MI NEGOCIO Y MI MATRIMONIO

Cómo afectan los beneficios y las deudas de mi negocio a mi matrimonio y cómo afectarán a mi separación matrimonial es una de las preguntas que en estos momentos de crisis económica se habrán hecho muchos empresarios y empresarias.

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En primer lugar con respecto a las deudas hay que advertir que no todos los tipos de empresarios tienen la misma responsabilidad ante las deudas contraídas, así pues los participantes en sociedades (S.L./S.A.) tienen una responsabilidad limitada, mientras que los autónomos responden con la totalidad de sus bienes presentes y futuros, por lo que deberán tener más cuidado a la hora de elegir el tipo de régimen económico matrimonial que les conviene.

En segundo lugar existen diferentes tipos de deudas que se pueden contraer durante el matrimonio: Por un lado existen deudas frente a terceros contraídas en el ejercicio de la potestad doméstica y deudas frente a terceros denominadas propias. Cada una comportará diferente grado de responsabilidad entre los consortes.

En tercer lugar, y como ya se ha mencionado, existen diferente tipos de regímenes económicos que regirán el matrimonio, cada uno con diferentes reglas a la hora de dividir tanto los beneficios como las responsabilidades contraídas por los cónyuges: régimen de separación de bienes y régimen gananciales, en su mayoría.

En un matrimonio cuyo régimen económico matrimonial sea el de separación de bienes la regla general es que cada cónyuge mantiene separado su patrimonio, funcionando con total autonomía, y correspondiendo a cada uno la administración, goce y libre disposición de tales bienes. Del mismo modo, las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva responsabilidad. Por tanto el acreedor no podrá agredir el patrimonio privativo del otro cónyuge. De ahí que el régimen de separación de bienes sea la opción más frecuente cuando uno de los cónyuges realiza actividades empresariales.

Por contra, en un matrimonio que se rija por el régimen de gananciales los beneficios obtenidos por el negocio forman parte del patrimonio conyugal (y por tanto a la hora de la liquidación el conyuge no empresario puede exigir al otro la mitad de lo obtenido por su negocio). Con respecto al pasivo pueden darse varios tipos diferenciados de deudas frente a terceros:

1.- Deudas de carácter común contraídas por ambos cónyuges o por solo uno con el consentimiento del otro (dicho consentimiento se presupone sin necesidad de que sea expreso): los bienes gananciales quedan en todo caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo del cónyuge deudor. Así pues el acreedor podrá dirigirse indistintamente contra los bienes gananciales o los bienes privativos del cónyuge deudor. Esta situación incluye muchos aspectos del día a día de cualquier empresario pues incluye no sólo el ejercicio de la potestad doméstica, sino también la actuación individual de cualquiera de los esposos, la actividad profesional, los gastos de administración del patrimonio de cualquiera de los cónyuges, abarcando casi por completo cualquier actividad patrimonial.

Hay que hacer una referencia especial al régimen de responsabilidad de los empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de gananciales, en el que se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio: donde quedarán obligados los bienes propios y los adquiridos a resultas del comercio (que en cuanto ganancias del cónyuge comerciante son gananciales). La dificultad radica en diferenciar los bienes gananciales "ex commercium" del resto de gananciales. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos, consentimiento que se presume salvo manifestación expresa del cónyuge no comerciante con la inscripción de su oposición en el Registro Mercantil (que en la práctica no suele hacerse).

2.- Deudas propias o privativas de cualquiera de los cónyuges: obligaciones contraídas que no son a cargo de la sociedad de gananciales, en donde los bienes gananciales quedan afectos a su cumplimiento pero sólo en forma subsidiaria respecto del patrimonio del cónyuge deudor.

El hecho de que el Código Civil considere deudas gananciales las generadas por la administración ordinaria de los patrimonios privativos, como el desempeño de la profesión, reduce extraordinariamente el ámbito de las deudas propias: Deudas de juego pendientes de pago, obligaciones extracontractuales que no reúnan los requisitos de gananciales, gastos de alimentación de los hijos no comunes que no residan en el hogar familiar, otras deudas generadas antes de la vigencia de la sociedad de gananciales.

Conclusión: Todo empresario desde el momento en el que decide iniciar una actividad profesional deberá valorar la repercusión que puede ocasionar a su patrimonio conyugal, y decidir el régimen económico matrimonial que más le convenga en cada caso.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LOS TUITS DEL TRIMESTRE EN TWITTER @abogadodefmilia

Os copio los tweets más interesantes que he ido dejando durante el primer trimestre de 2014, en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

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PENSIÓN COMPENSATORIA:
ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 10 mar
La pensión compensatoria se extingue por demostrarse la existencia de nueva relación con convivencia de quien la recibía. SAP Murcia 09-01-2014.

ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 19 mar
Para el cálculo de la pensión compensatoria debe valorarse el tiempo en el que la esposa se ha dedicado exclusivamente a la familia. STS 655/2014


VIOLENCIA DE GÉNERO:
ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 10 mar
Se quebranta orden de alejamiento con mensajes de twitter destinados a llamar la atención de su expareja. SAP Cuenca 17-12-2013


VIVIENDA FAMILIAR:
ALMAZÁN Gª ASESORES ‏@abogadoenguada 10 mar
El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no es carga del matrimonio (STS 188 28-03-2011) sino deuda de la sociedad de gananciales.


Luis Miguel Almazán
Abogado de familia

CHARLA SOBRE LA IMPORTANCIA DEL TESTAMENTO

Este jueves día 6 de marzo a las 20:30 horas en la Sede de la Asociación "CUSTODIA PATERNA" (C/ Vinaroz nº3, 1º-E de Madrid), y junto con mi compañero Jorge Martínez, Director de la Asesoría jurídica de la Asociación, daremos una charla seguida de un coloquio para aclarar conceptos sobre la conveniencia de testar en situaciones de ruptura de pareja con hijos menores.

http://custodiapaterna.blogspot.com.es/2014/03/este-jueves-haz-testamento.html

Foto: http://www.rankia.com

Sobre este asunto ya hice mención en este blog, os dejo el enlace:

http://almazangarciaasesores.blogspot.com.es/2013/09/efectos-sucesorios-de-una-separacion-el.html

Si estás interesad@, te esperamos sin el menor coste económico para ti y en beneficio de tus hijos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

NUEVAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO AVALAN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Suma y sigue. Dos nuevas Sentencias del Tribunal Supremo de diciembre del pasado año avalan la custodia compartida como norma general a aplicar en los procesos de separación o divorcio con hijos menores.

Foto: http://masquemujer.com

Las sentencias del Tribunal Supremo, 761/2013 y 762/2013, de 12 y 17 de diciembre respectivamente, vienen a ratificar la apuesta del Tribunal Supremo por la custodia compartida que comenzó con su Sentencia 257/2013 de 29 de abril, en la que con intención de crear doctrina concluye que lo normal y deseable, puesto que permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, es la custodia compartida.

Sentencia TS 761/2013 de 12 de diciembre: viene a decir que aunque los hijos estén bien atendidos bajo la custodia materna, no es motivo para denegar la custodia compartida. El Tribunal Supremo confirma la custodia compartida que estableció el juzgado de primera instancia, pero que denegó la Audiencia Provincial, acordando la custodia materna con el argumento de que los hijos tenían perfectamente cubiertas sus necesidades económicas y afectivas conviviendo con su madre, y que la relación con su padre se realiza satisfactoriamente con un generoso régimen de visitas. Pues bien, estos datos no son considerados suficientes por el Tribunal Supremo, a pesar incluso de que con estas medidas hayan cesado los enfrentamientos de pareja.

Pero el Tribunal Supremo considera que no se garantiza el interés de los menores al desestimar la custodia compartida que se desarrolló sin problemas durante 17 meses, al no atender los parámetros que determina el régimen de guarda más aproximado al modelo anterior a la ruptura y, textualmente, se indica que debe garantizarse a los padres “la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos en la última etapa de la infancia, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos”.

Sentencia TS 762/2013 de 17 de diciembre: estima el recurso de casación acordando la custodia compartida de los hijos. En este caso, el recurso alude a que en la sentencia recurrida se ha limitado a analizar la inexistencia de buenas relaciones entre los progenitores, la ausencia del informe favorable del Ministerio Fiscal y sin analizar los demás requisitos establecidos por la jurisprudencia, para acabar concluyendo que se ha aplicado incorrectamente el principio de protección del menor y que el amplio régimen de visitas concedido sitúa, en la práctica, en un régimen de coparentalidad.

En esta sentencia se acuerda la custodia compartida a tenor de los siguientes argumentos:

- No consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a los menores, dado que el propio padre permitió, tras el Auto de Medidas Provisionales, las estancias durante la semana con la madre que no estaban previstas.

- No consta que la madre desarrolle un rol pernicioso para con los hijos.

- El actual régimen de visitas se ha desarrollado con normalidad y ha preparado a los menores para un sistema de custodia compartida, dado el amplio espacio de tiempo que han estado con el progenitor no custodio.

- Del informe psicosocial se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida, desde un marco de diálogo de los padres, que no consta sea deficiente.

Con estas dos nuevas sentencias que refrendan la doctrina cada vez más asentada del Tribunal Supremo a favor de la custodia compartida como norma general, sólo queda que la misma sea aplicada en los juzgados de instancia. Y eso es tarea de los profesionales del Derecho de familia, que debemos exigir su aplicación de manera inmediata en beneficio de los hijos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LA CUSTODIA COMPARTIDA SE CONSOLIDA COMO LO NORMAL Y DESEABLE

Aunque debemos ser precavidos, es evidente que los tiempos están cambiando. La pasada semana salió a la luz una nueva Sentencia del Tribunal Supremo en la que cambiaba la custodia monoparental de la madre a custodia compartida, por primera vez en atención a la reciente doctrina del propio Tribunal.

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Y es que nunca antes el Tribunal Supremo se había pronunciado con tanta fuerza y en tan poco tiempo en un asunto, en este caso fallando a favor de otorgar la Custodia Compartida como norma general y no como excepción. Nunca hubo tantas Sentencias, ni el "giro" fue tan radical. Haremos un breve resumen de las sentencias más importantes dictadas en el año 2013:

STS 257/2013 de 29 de abril: la que desencadenó todo este cambio de postura. Previamente a ella, existían otras sentencias pero esta fue la primera en la que el Tribunal Supremo dejó bien claro que se pronunciaba con la intención de crear doctrina. En ella afirma que lo mejor para un hijo es que sea educado por una madre y por un padre. Dictamina que la custodia compartida no debe ser una excepción sino todo lo contrario, debe ser la norma general.

STS 426/2013 de 17 de junio: es una STS que deja una perla al hilo de la doctrina creada por el propio Tribunal que luego se repetirá en otras sentencias: "Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sino similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento".

STS 495/2013 de 19 de julio: una sentencia que "pule" la STS 257/2013. Sigue considerando que la guarda y custodia conjunta debe ser la medida más normal porque permite que sea efectivo el "derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea".

En el Fundamento jurídico segundo se retrotrae a la STS 257/2013, pero la auténtica importancia de la Sentencia la encontramos en que dictamina que de todos los parámetros que deben darse para la fijación de la guarda conjunta no existe uno por encima del otro: todos están al mismo nivel de importancia. En este caso, sobre el informe psicosocial (al que los jueces consideran muy por encima del resto de pruebas que pueden existir en el procedimiento -informes periciales, documental, testificales e incluso la propia exploración judicial del menor-), refiere el TS que “La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, "imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos".

STS 622/2013 de 17 de octubre: aunque la cuestión principal versa sobre el uso y disfrute de la vivienda, se mantiene su idea de que el interés prevalente del menor "es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida", acorde nuevamente con la Doctrina que ha creado el propio Tribunal.

STS 726/2013 de 19 de noviembre: nuevamente ratifica que "el interés prevalente del menor - SSTS 17 de junio y 17 de octubre de 2013 - es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible".

STS 757 de 29 de noviembre de 2013: continúa puliendo la doctrina creada por el Tribunal Supremo. Ratifica lo expuesto en la sentencia de 257/2013, de 29 de abril que declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación " no tienen buenas relaciones", no ampara por si misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de que manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores.

En segundo lugar, que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales no es especialmente significativo para impedirlo no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual.

En tercer lugar, en ningún caso se desnaturaliza la medida mediante la alternancia por anualidades de la custodia. Cierto es que esta medida debería venir precedida de un plan contradictorio sobre la forma de su ejercicio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas y que las situaciones son muy cambiantes tanto en lo económico como en lo personal, psicológico, emocional y social, pero también lo es que una alternancia prolongada ni está proscrita en nuestro ordenamiento, ni se ha demostrado que afecte de manera favorable o desfavorable a la estabilidad de los menores. La medida, sin duda, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar de sus hijos. Son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad de los niños."

STS 758/2013 de 25 de noviembre: a la que nos referíamos al inicio de este artículo. Modifica una custodia monoparental otorgada a la madre en aras a la doctrina creada, y otorga la custodia compartida a ambos progenitores.

El Alto Tribunal resuelve un recurso interpuesto por el ministerio fiscal y el padre de un niño, sobre el que se adoptó inicialmente la custodia de la madre del menor. El juzgado de primera instancia aceptó el recurso del padre, que reclamó la custodia compartida. Pero la Audiencia Provincial de Orense lo desestimó tras interponer la madre un recurso en esta segunda instancia.

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recuerda que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca el interés del menor. Desde ese principio, el Supremo resuelve que es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido (art. 91 Código civil) tras la jurisprudencia del Tribunal Supremo, respecto del marco legal que llevó a acordar la custodia del menor con su madre.

Dicha jurisprudencia establece que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional. Al mismo tiempo, el Tribunal Constitucional fijó en su jurisprudencia amplias facultades para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. En una sentencia que ha tenido como ponente al magistrado Javier Arroyo Fiestas, el Supremo falla a favor de la custodia compartida en interés del menor porque no hubo incidencias en el tiempo en el que ambos padres compartieron la custodia; los horarios del padre le permiten atender al niño y no consta un grado de enfrentamiento entre los padres que haga imposible el acuerdo. También aprecia otras circunstancias, como la proximidad de los domicilios de ambos o que la madre seguirá viendo al niño a diario cuando esté con el padre porque es profesora de su colegio.

Confiamos en que, por el bien de nuestros hijos, el Tribunal Supremo siga por esta línea, dejando inútil y obsoleta incluso antes de su aprobación la Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental del Ministro Gallardón, (que todavía es anteproyecto) y que a este paso, y por suerte, va a resultar innecesaria.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia