En numerosas ocasiones, los clientes que acuden a mi Despacho me piden que les explique la diferencia entre patria potestad y custodia compartida. Y es que en no pocas ocasiones se confunden ambas figuras jurídicas, sobre todo cuando se les explica que la patria potestad suele ser compartida y no así la custodia.
Definición y efectos de la patria potestad. Artículos 154 y 156 del Código Civil:
Artículo 154
Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.
La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.
Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:
1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.
2.º Representarlos y administrar sus bienes.
Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.
Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.
Artículo 156
La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.
(...) La patria potestad parte por tanto de la premisa de que ambos padres (con independencia de que estén o no estén casados) tienen la obligación de estar con los hijos menores de edad o no emancipados, cuidarlos, protegerlos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos legalmente y administrar sus bienes. Por ello, la patria potestad puede definirse como el conjunto de deberes y derechos en relación con los hijos y sus bienes que la ley le confiere a los padres. La patria potestad es intransmisible e irrenunciable.
Por contra, el término guarda y custodia hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que nacen para el progenitor que convive con los hijos menores, sin que ello implique para tal progenitor un estatus jurídico privilegiado frente al otro. Tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos menores y comprende la guarda, representación y la administración de sus bienes. Se puede atribuir de manera exclusiva a uno de los progenitores, puede ser compartida entre ambos o bien asignarse a un tercero, para el supuesto de que ambos padres fueran incompetentes o perjudiciales para el menor. En caso de asignarse en exclusiva a uno de los progenitores, generalmente existirá un régimen de visitas en favor del otro, en cuyo caso debo aclarar también que durante el tiempo en que se esté ejerciendo el régimen de visitas, se entenderá que de manera temporal, la guarda y custodia de los hijos la estará ejerciendo el progenitor "visitador".
En la mayoría de los casos, ambos progenitores mantendrán (salvo excepciones donde se incumplan tales deberes o se perjudique a los hijos) el
ejercicio conjunto de la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 154 y 156 del Código Civil, lo que implica
entre otras obligaciones, que:
- Ambos padres participaran en las decisiones que con respeto a los hijos tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.
- Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica e igualmente tienen derecho a obtener información médica de sus hijos.
- Desde el 25 de junio de 2014 también será necesario el consentimiento expreso de ambos padres, si ambos tienen atribuida la patria potestad, para poder expedir un pasaporte a un menor. Cuando la persona que solicite la expedición del pasaporte fuera menor de edad y no estuviera en posesión del documento nacional de identidad, por no estar obligado a su obtención, deberá aportar una certificación literal de nacimiento expedida por el Registro Civil correspondiente con una antelación máxima de seis meses a la fecha de presentación de la solicitud de expedición del pasaporte y que contengan la anotación de que se ha emitido a los solos efectos de la obtención de este documento.
Lamentablemente, la patria potestad es una figura jurídica tan ambigua y abstracta que
en la práctica puede quedar devaluada por la actitud de quien ostenta la guarda y custodia de los hijos o incluso en ocasiones "ninguneada" por los propios juzgados y tribunales que consienten al progenitor que ostenta la guarda y custodia de los hijos que pueda tomar decisiones propias del ejercicio de la patria potestad conjunta. En estos casos,
debe exigirse el cumplimiento del ejercicio de la patria potestad, ya sea por vía penal (exigiendo que se sancione al progenitor incumplidor) o por vía civil mediante ejecución de sentencia (exigiendo que se le requiera para que no vuelva a suceder).
En caso de incumplimiento reiterado, en interés supremo del menor, debe solicitarse el cambio de guarda y custodia por ejercicio abusivo de la patria potestad del progenitor custodio (v.g.: Sentencia núm. 435/2012 de 28 de septiembre del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Santander).
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia
