LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA AL HIJO MENOR NO SE PUEDE LIMITAR

    La atribución del uso de la vivienda familiar es una de las decisiones que el juez debe adoptar en los procesos de divorcio. Y cuando dicho uso se atribuye a los hijos menores, por añadidura, se atribuye también al progenitor que ostente su guarda y custodia.

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    Nuestro más alto tribunal ya nos dijo que la atribución del uso de la vivienda no puede ser indefinida y que dicho uso podría ser nuevamente valorado con la mayoría de edad de los hijos y según las circunstancias actuales (STS 12-02-2014). Ahora bien, ¿este uso podría ser limitado temporalmente por un juez?

    Pues por si no estaba claro, el pasado 18 de mayo de 2015, (STS 282/2015), el Tribunal Supremo ha ratificado que la atribución del uso de la vivienda familiar a un hijo menor es una manifestación del principio del interés del menor y por tanto no se puede limitar mientras el hijo menor sea la causa por la que se haya atribuido dicha vivienda. Por tanto, el interés que se protege no es la propiedad del inmueble, sino los derechos del menor, con independencia del régimen económico matrimonial o de su titularidad.

    La Sentencia además recalca que no habla de casos concretos y particulares, sino al contrario, esto debe ser la norma general, salvo casos excepcionales en los que por la suma de distintos factores se permita aplicar una limitación temporal al uso de la vivienda, o también, en aplicación del artículo 96 del Código Civil, cuando haya acuerdo entre las partes.

    Dice la Sentencia que la interpretación que realiza la sentencia recurrida (sentencia de la AP de Valladolid que limitaba el uso de la vivienda familiar hasta el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, con un límite máximo de tres años) "no solo se opone a lo que establece el art. 96.1 CC , sino que se dicta con manifiesto y reiterado error y en contra de la doctrina de esta Sala, incluida la sentencia de 17 de junio de 2013 , según la cual "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

    Dado que en este caso, se trata de la vivienda familiar y el hijo precisa la vivienda, no cabe limitar temporalmente el uso que se le ha dado de la misma, y por consiguiente no se puede limitar el uso al progenitor que ostente su guarda y custodia.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

CHARLA 21 DE MAYO DE 2015 "FAMILIA Y BIENESTAR SOCIAL"

    Ayer jueves 21 de mayo, tuve el placer de participar como ponente en una charla sobre familia y bienestar social organizada por UPyD Guadalajara.

    A la misma asistieron una veintena de personas y estuvo muy animada, sobre todo en el apartado de preguntas donde muchos de los oyentes tuvieron la oportunidad de consultar sus dudas. En cuanto a mi ponencia, hice una exposición de unos 20 minutos sobre la situación jurídica actual en materia de familia, y en concreto me referí a la aplicación del sistema de guarda y custodia compartida. 

    Dado que considero interesante plasmar mis conclusiones, brevemente paso a detallarlas:

- Hasta hace un par de años los juzgados justificaban el otorgamiento sistemático de la custodia de los hijos a las madres en que "los niños eran cosa de mujeres" y nadie discutía que con ellas era con quienes iban a estar mejor cuidados. Lo cual en mi opinión es una postura rancia y machista.

- Hace dos años, el 29 de abril de 2013, el Tribunal Supremo dictó una Sentencia "revolucionaria" en materia de familia (STS nº257/2013), donde por primera vez define el concepto de guarda y custodia compartida, afirmando que es el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aun en situaciones de crisis, y que tendrá que aplicarse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

- El Supremo, con ánimo de sentar doctrina afirma que la custodia compartida no se trata de una medida excepcional sino que al contrario debe considerarse la más normal porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener la relación con ambos padres.

- Al "rebufo" de esta Sentencia, durante estos dos últimos años se han ido dictando otras tantas sentencias que han ido puliendo tanto este concepto como los parámetros que deben darse para establecer la custodia compartida. Incluso alguna sentencia entra a valorar cuestiones psicológicas, algo impensable hace unos años. Así una sentencia de 22 de octubre de 2014 (576/2014) expone que la custodia compartida fomenta la integración del menor con ambos progenitores, evita el sentimiento de pérdida de alguno de ellos, no cuestiona su idoneidad y estimula la cooperación entre ambos.

- Mientras el Tribunal Supremo nos venía ilustrando en materia de Familia, en julio de 2013 el Gobierno anuncia un proyecto de ley de custodia compartida, denominado de "corresponsabilidad parental", terminología desde mi punto de vista más acertada que el de "custodia compartida", pero que en el fondo, dicho anteproyecto "cojea" bastante y se ha quedado corto en relación a todo lo avanzado por la jurisprudencia anteriormente aludida. En cualquier caso, dadas las fechas es materialmente imposible que pueda ser aprobado, con las elecciones generales a la vista y todavía con varios trámites parlamentarios pendientes, por lo que dicha Ley se va a quedar en "agua de borrajas". Lo cual, bajo mi punto de vista es positivo, puesto que el Tribunal Supremo ya le ha hecho el trabajo a esta ley e incluso la ha mejorado.

- En conclusión: el debate sobre la custodia compartida en la opinión pública es un debate más que superado, ya nadie cuestiona que tanto mujeres como hombres están igualmente capacitados para cuidar de sus hijos. La teoría nos la ha dado el Tribunal Supremo: la custodia compartida es un derecho de los hijos a relacionarse con ambos padres, a quienes se les debe dar la oportunidad de compartir la responsabilidad de criarlos. La práctica es otra: todavía falta mucho camino por recorrer, falta práctica que rompa esa inercia de otorgar custodias maternas que han tenido durante años los juzgados, y todavía falta valentía para aplicar lo que nuestro más alto Tribunal ha dictaminado que es lo más beneficioso para los hijos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

EXTENSIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA A SUS ANEXOS (GARAJE Y TRASTERO)

Cuando se resuelve sobre la atribución del uso de la vivienda, que hasta la fecha había sido familiar a favor de un cónyuge o de los hijos de los progenitores, ¿qué sucede con el uso de los anexos a dicha vivienda tales como la plaza de garaje o el trastero?

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Vaya por delante que la jurisprudencia no es unánime sobre si la atribución del uso de la vivienda familiar afecta también al de sus anexos independientes como suelen ser el trastero y el garaje. Las distintas Audiencias Provinciales determinan en unos casos que la atribución del uso de los garajes y trasteros pueden ser objeto de pronunciamiento judicial expreso, (véase SAP Granda de 6 de noviembre de 2009 o la SAP de Valencia de 26 de noviembre de 2009), contemplando la atribución exclusiva de la vivienda familiar y no así de sus elementos anejos tales como garajes y trasteros, cabiendo pues su reclamación y valoración por parte de ambos cónyuges, atendiendo a sus necesidades, fines a los que dirigir el trastero o garaje en cuestión, disponibilidad de otros garajes o trasteros, etc. En definitiva se tendrá que demostrar que el trastero o garaje es necesario o no necesario para la vida diaria familiar según los intereses de cada cónyuge para lograr el pronunciamiento judicial deseado.

Así mismo también existe reiterada jurisprudencia en sentido contrario, determinando que no cabe pronunciamiento judicial expreso acerca de la atribución de los trasteros, garajes y demás elementos anexos a la vivienda, pues todos estos se consideran como un todo integral, alegando que tal extremo no ofrece dudas al estar calificados registralmente como anejos o anexos a la vivienda, formando por tanto parte de la atribución de la vivienda familiar, (véase SAP de Madrid de 26 de julio de 2011, SAP Alicante de 3 de abril de 2012, SAP Cudad Real de 28 de octubre de 2010). No obstante, en caso de que no exista decisión judicial al respecto, y no haya sido objeto de pretensión por la partes, cabe siempre plantear una cuestión incidental durante el proceso principal de medidas definitivas o medidas provisionales en su caso, para que el juzgado concrete sobre la extensión o no extensión del uso concedido a la vivienda familiar a sus anexos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LAS MALAS RELACIONES ENTRE PROGENITORES NO IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA (STS 96/2015)

Nuestro más alto Tribunal sigue perfilando los requisitos exigidos para fijar una guarda y custodia compartida. En este caso, el Tribunal Supremo define el concepto de “relaciones entre progenitores”.

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Ya lo dejó claro en sus sentencias 757/2013 de 29 de noviembre y 619/2014 de 30 de octubre: las relaciones entre los progenitores no son, en sí mismas, relevantes o irrelevantes para el establecimiento del régimen que corresponda, sino que se convierten en relevantes cuando pueden afectar al menor. En la última sentencia aludida, el Tribunal Supremo entendió que no era posible establecer un sistema de guarda y custodia compartida no porque existía -sin más- una mala relación entre los progenitores, sino porque esa mala relación afectaba al crecimiento del hijo común, siendo perjudicial para el interés del menor.

Pues bien, en la reciente Sentencia STS 96/2015 de 16 de febrero, reitera su doctrina al respecto, manifestando que no basta con decir que los padres tienen “mala relación” (algo habitual en una ruptura de pareja), sino que debe acreditarse en qué perjudica esa mala relación al menor. Porque una situación de conflicto entre ambos progenitores no tiene por qué ser, en sí mismo, un obstáculo insalvable para fijar la custodia compartida.

La STS 96/2015 dice en su Fundamento Jurídico Sexto: “[…] las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo. En primer lugar, la condena por coacciones de la Sra. XXXXX (tras denuncia del padre), no supone demérito alguno para el Sr. XXXXX. En segundo lugar, las discrepancias por el colegio del menor y sus consecuencias económicas suponen una divergencia razonable”. La Sentencia sigue diciendo en su Fundamento Jurídico sexto: “Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes (ambos padres son profesores universitarios). Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad”.

Por tanto, el Tribunal Supremo entiende que el conflicto existente entre los progenitores, muchas veces provocado como estrategia procesal para la defensa de sus intereses, no es obstáculo para no establecer un sistema de guarda y custodia compartida, entendiendo que en toda ruptura de pareja es lógico que se produzcan diferencias, pero por sí solas, no deben impedir el establecimiento de una guarda conjunta. Lo único que se requiere es una actitud razonable y eficiente de ambos progenitores en orden al desarrollo del menor.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

LA HIPOTECA EN UN DIVORCIO O SEPARACIÓN

¿Qué sucede con el préstamo hipotecario que -generalmente- grava la vivienda familiar u otra vivienda adquirida por los dos cónyuges, cuando éstos se divorcian o se separan?.

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En primer lugar, debemos aclarar, que según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia nº188/2011, de 28 de marzo): "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 Cc.".

Esto supone que la sentencia de divorcio/separación no puede modificar lo ya dispuesto cuando se constituyó la hipoteca, pues el acreedor hipotecario ("el Banco") no entiende de otros pactos que no sean los que acordó con ambos cónyuges, deudores solidarios de un préstamo hipotecario. Por tanto, el préstamo hipotecario se deberá seguir abonando de la misma forma que venía haciéndose con anterioridad al divorcio o separación, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge pagador contra el otro cónyuge si no paga su parte, y salvo -claro está- acuerdo privado entre ambos.

En principio, si la sentencia de divorcio regula ese pago proporcional (normalmente al 50%) la vía para reclamar un impago tendría que ser la ejecución de la sentencia. Y aunque entendemos que ni siquiera tendría que ser necesario que el cónyuge cumplidor adelantara el pago que le correspondería hacer al incumplidor, pues no estaríamos ante una acción de reembolso, sí que es recomendable que previamente abone dicho importe impagado para podérselo reclamar después. El problema surge cuando el juzgado no admite tal ejecución de sentencia por entender que la misma lo único que ha hecho es recoger lo que ya había sido pactado cuando se constituyó la hipoteca, pues como ha dicho el Tribunal Supremo, la hipoteca no es una carga familiar. En tal caso, obligaría al ex-cónyuge a acudir a un proceso declarativo a través de la acción de repetición del artículo 1145 del Código civil.

Así que, por concluir, para saber si podemos reclamar el pago que le corresponde al otro cónyuge a través de un procedimiento de ejecución de título judicial, habrá que tener en cuenta el juzgado que nos "haya tocado". Lo que sí parece claro es que, en caso de que la sentencia de divorcio no se pronunciara sobre el pago de la hipoteca, no habría posibilidad de ejecutar la Sentencia de divorcio/separación.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia