martes, 21 de abril de 2015

LA HIPOTECA EN UN DIVORCIO O SEPARACIÓN

¿Qué sucede con el préstamo hipotecario que -generalmente- grava la vivienda familiar u otra vivienda adquirida por los dos cónyuges, cuando éstos se divorcian o se separan?.

Foto: http://www.idealista.com
En primer lugar, debemos aclarar, que según se desprende de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencia nº188/2011, de 28 de marzo): "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar, constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 Cc.".

Esto supone que la sentencia de divorcio/separación no puede modificar lo ya dispuesto cuando se constituyó la hipoteca, pues el acreedor hipotecario ("el Banco") no entiende de otros pactos que no sean los que acordó con ambos cónyuges, deudores solidarios de un préstamo hipotecario. Por tanto, el préstamo hipotecario se deberá seguir abonando de la misma forma que venía haciéndose con anterioridad al divorcio o separación, sin perjuicio del derecho de repetición del cónyuge pagador contra el otro cónyuge si no paga su parte, y salvo -claro está- acuerdo privado entre ambos.

En principio, si la sentencia de divorcio regula ese pago proporcional (normalmente al 50%) la vía para reclamar un impago tendría que ser la ejecución de la sentencia. Y aunque entendemos que ni siquiera tendría que ser necesario que el cónyuge cumplidor adelantara el pago que le correspondería hacer al incumplidor, pues no estaríamos ante una acción de reembolso, sí que es recomendable que previamente abone dicho importe impagado para podérselo reclamar después. El problema surge cuando el juzgado no admite tal ejecución de sentencia por entender que la misma lo único que ha hecho es recoger lo que ya había sido pactado cuando se constituyó la hipoteca, pues como ha dicho el Tribunal Supremo, la hipoteca no es una carga familiar. En tal caso, obligaría al ex-cónyuge a acudir a un proceso declarativo a través de la acción de repetición del artículo 1145 del Código civil.

Así que, por concluir, para saber si podemos reclamar el pago que le corresponde al otro cónyuge a través de un procedimiento de ejecución de título judicial, habrá que tener en cuenta el juzgado que nos "haya tocado". Lo que sí parece claro es que, en caso de que la sentencia de divorcio no se pronunciara sobre el pago de la hipoteca, no habría posibilidad de ejecutar la Sentencia de divorcio/separación.


Luis Miguel Almazán


Abogado de familia

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