En la segunda quincena de julio nuestro más Alto Tribunal nos ha ofrecido dos sentencias sobre procedimientos en los que se dirimía si era adecuado o no establecer un sistema de guarda y custodia compartida sobre hijos menores. Dos sentencias con fallos totalmente opuestos. En mi opinión, ello no significa otra cosa que el Derecho de familia es y va a ser siempre una materia muy discrecional y que la valoración de la prueba dependerá mucho del "cristal con el que mire Su Señoría", pues (como bien dice una de las dos sentencias) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor.
Comenzamos hablando de la Sentencia TS del pasado 15 de julio, Sentencia 449/2015 que establece la custodia compartida aludiendo a la Sentencia 257/2013 de 29 de abril, Sentencia 495/2013 de 19 de julio y STS 368/2014 de 2 de julio. Extracto de sus fundamentos de derecho:
Fundamento Jurídico QUINTO: "...esta Sala debe negar la existencia de una postura oscilante e injustificada por parte del recurrente, dado que ha ido adaptando su postura procesal a los cambios de doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala. Por otra parte, esa fluctuación también inspiró, en un inicio, a la parte hoy recurrida, dado que pretendió la custodia compartida, para ahora rechazarla tajantemente".
"(...) no es una cuestión "ex novo" ni sorpresiva, sino el núcleo del litigio, al versar el procedimiento exclusivamente sobre la custodia de los hijos y medidas conexas".
"SEXTO (...)
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "(...)lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013).
A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal."
(...)
"SÉPTIMO.- En la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial, pues no analiza la necesariedad o no de la custodia compartida sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del "status quo"."
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Dos días después de dictar la anterior resolución favorable a la custodia compartida, en Sentencia de 17 de julio, STS 409/2015 nuestro más Alto Tribunal desestima la petición de un padre de establecer un sistema de guarda y custodia compartida con su hija de 12 años. Como motivos principales para denegar dicho establecimiento se encuentran que desde el nacimiento (la separación se produjo en el embarazo) ha sido la madre la encargada de custodiar a la hija (valorando por encima de todo lo demás -en este caso sí- las ventajas del mantenimiento del "statu quo"), y sobre todo que ha sido ella, la hija, quien ha manifestado expresamente estar bien conviviendo con su madre.
Extraigo parte de sus fundamentos de derecho:
"...plantean una sola cuestión, a saber, si se ha respetado el interés de la menor a la hora de decidir sobre la guarda y custodia compartida de la misma."
"(...) han de valorarse los criterios que deben valorarse para la atribución de la guarda y custodia compartida y que han sido recogidos por esta Sala. En la sentencia de 8 de octubre de 2009, Rc. 147/2006 , reiterada por otras posteriores ( STS 25 de noviembre de 2013, Rc. 2637/2012 entre otras) se señaló que: [...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".
"La Sala, aplicando la doctrina que antecede, no aprecia que la sentencia recurrida, que hace suya la de primera instancia salvo en lo que la contradiga, haya infringido la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la guarda y custodia compartida:
(i) Reconoce como guía para decidir sobre la medida en cuestión, al igual que la Sala, el interés y beneficio de la hija menor, con cita de la legislación nacional e internacional que le sirve de apoyo;
(ii) Valora la práctica anterior de los progenitores, y difícilmente se puede aproximar este régimen al existente antes de la ruptura, ya que el recurrente provocó esta última en pleno embarazo de la esposa, por lo que la menor no va a retomar el modelo sino que sería iniciarlo "ex novo";
(iii) En cuanto al deseo de la menor se concluye, tras su exploración, que se siente cómoda con ambos progenitores pero que le gusta como vive actualmente, deseando seguir viviendo con su madre, con quien siempre lo ha hecho, pues cuando se separaron sus padres "ella estaba en la tripa de su mamá";
(iv) En esas condiciones vive cómoda y con estabilidad, de forma estable y saludable, y totalmente adaptada;
(v) A pesar de la insistencia de la parte recurrente las relaciones entre los padres no es la ratio decidendi de la sentencia, pues no son buenas pero no constan incidencias relevantes relacionadas con la menor y eso justifica que no se ponga el acento en tales relaciones sino en el beneficio de la menor por todas las circunstancias anteriores y presentes de su entorno, ya expuestas."
Y ahora, con estas dos sentencias tan cercanas en el tiempo y a la vez con resultados tan dispares, cada cual que saque sus propias conclusiones.
Luis Miguel Almazán García
Abogado de familia
