miércoles, 21 de septiembre de 2016

NO PROCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LAS CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES

Esta vez, nuestro más Alto Tribunal, en Sentencia 355/2016 de 30 de mayo (Id. Cendoj: 28079110012016100350), desestima la petición de establecer una custodia compartida realizada por la madre, pues la guarda y custodia la ostenta el padre.

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Partiendo de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable, pues fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, evitando el sentimiento de pérdida, y no cuestiona la idoneidad de los progenitores, estimulando la cooperación entre ambos; habrá que dilucidar en cada caso concreto cual será el sistema de guarda y custodia más beneficioso para el menor. Y en este no se aprecia que la sentencia recurrida infrinja la Doctrina jurisprudencial del Supremo. Dicha resolución se basa en el interés y beneficio del hijo menor, valorando las circunstancias específicas del caso, tales como la inexistencia de apoyos de la madre para cumplir con la custodia del menor, así como la mayor vinculación afectiva del menor con la familia paterna, y el entorno en el que se desenvolvería el menor en caso de establecer una guarda y custodia compartida, y apoyándose en el informe del equipo psicosocial, se dictamina que el régimen acordado de custodia paterna es el más adecuado.

A ello se le añade que el plan de guarda y custodia propuesto por la madre, solicitando que el menor permanezca en la vivienda familiar y sean los padres los que roten (vivienda nido) no es viable económicamente ni tampoco, ante la ausencia de ayuda externa, el más beneficioso para el cuidado y atención personal del menor, en atención a que ambos progenitores tienen empleo.

Fundamento de Derecho TERCERO:

"4.- La Sala, aplicando la doctrina que antecede, no aprecia que la sentencia recurrida, que hace suya la de primera instancia, haya infringido la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la guarda y custodia compartida. Reconoce como vía para decidir sobre la medida en cuestión el interés y beneficio del hijo menor, con cita de la legislación nacional e internacional que le sirve de apoyo. Valora a tal fin la existencia de apoyos del padre para cumplir la guarda, ayuda de la que carece la madre, así como la mayor vinculación afectiva, por las circunstancias del caso, del menor con la familia paterna. Estudiado el entorno en el que se desenvolverá el menor el régimen acordado es el que considera adecuado el informe del equipo psicosocial.

A ello cabe añadir que el plan de guarda propuesto por la recurrente en su recurso solicitando que el menor permanezca en la vivienda familiar y vayan rotando los progenitores, esto es, el régimen de las tres viviendas, no consta que sea viable económicamente ni tampoco, ante la ausencia de ayuda externa en la vivienda familiar, el más beneficioso para el cuidado y atención personal al menor, en atención a que ambos progenitores tienen empleo.
"

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 19 de septiembre de 2016

NI LA ESTABILIDAD DE UNA CUSTODIA EXCLUSIVA NI LOS DESENCUENTROS IMPIDEN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una nueva Sentencia del Supremo ratifica la custodia compartida como lo deseable, por encima incluso de la estabilidad que pueda ofrecer una custodia exclusiva o de las discrepancias que pueda haber entre los progenitores. Hablamos de la STS 433/2016 de 27 de junio.

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En este caso se discute el establecimiento o no de una custodia compartida dentro de un proceso de modificación de medidas, valorando el Supremo si el juez de instancia ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente la conveniencia de establecer este sistema de guarda y custodia.

El juzgado de instancia de Ávila, "sin desconocer la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida", únicamente estimó la ampliación del régimen de visitas, pero denegó el cambio de guarda y custodia materna tomando en consideración el Informe del Equipo Psicosocial, pues «si bien en principio ambos progenitores en condición de igualdad ostentan cualidades suficientes para atender a las necesidades de la menor, sin embargo entre ellos existe un nivel de desacuerdo que permite inferir que la custodia compartida no sería una solución para el bienestar de la menor...». El padre apeló tal decisión pero no fue estimada su pretensión en segunda instancia.

Nuestro más Alto Tribunal, partiendo de la doctrina jurisprudencial, ya consolidada, de que la guarda y custodia compartida debe ser lo deseable, y que deberá establecerse siempre que sea posible y mientras lo sea pues permite que sea efectivo el derecho que tienen los hijos a relacionarse con ambos padres aun en situaciones de crisis (Sentencia del Supremo 257/2013 de 29 de abril), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha supuesto un cambio de visión extraordinario, pues donde antes la custodia compartida se veía como lo excepcional, ahora se establece tal sistema como lo normal, unido a las amplias facultades que fijó para las decisiones judiciales sin necesidad de vinculación alguna al informe del Fiscal.

Eso sí: esta custodia compartida exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de los progenitores, lo que no implica tampoco que la existencia de desencuentros entre ellos (propios de una ruptura de pareja) justifique no acordar este sistema. Tampoco la estabilidad de una custodia exclusiva supone que no pueda implantarse una custodia compartida en beneficio del menor. Y por ello, finalmente, el Supremo acuerda establecer la custodia compartida.

Destacamos el Fundamento de Derecho Quinto:

"QUINTO.- Decisión de la Sala.

Si se aplica la doctrina mencionada y citada al supuesto enjuiciado el motivo debe estimarse.

1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio.

Si se atiende al informe psicosocial se aprecia que la menor afirma estar bien con su padre, que le ofrece un cuidado adecuado. Asimismo afirma estar bien con su madre. Cuando mejor expresa la necesidad que tiene de ambos es cuando expresa su deseo de «que ambos progenitores vivan juntos». Como ello no es posible el régimen que más se asimila es el de guarda y custodia compartida.

El informe no detecta en ningún progenitor incapacidad para el ejercicio de las funciones inherentes a la guarda y custodia, sin que ofrezca respuesta motivada sobre qué perjuicio habría para la menor si fuese compartida."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 14 de septiembre de 2016

LA SEPARACIÓN O DIVORCIO NOTARIAL (2ª PARTE)

En la anterior entrada estudiábamos la posibilidad que existe desde julio de 2015 de poderse separar o divorciar notarialmente, analizando los requisitos que deben darse.


A continuación, seguimos analizando posibles situaciones que pueden darse dentro de un proceso de separación/divorcio notarial.

Así, puede suceder que iniciado un proceso judicial, sea de mutuo acuerdo o contencioso, ambos cónyuges desistan del mismo para acudir a una separación/divorcio notarial.

También es posible realizar una modificación notarial del convenio regulador aprobado notarialmente en su día, mediante una nueva escritura notarial que, entiendo, deberá otorgar el mismo notario que autorizó la anterior y estará sujeta a los mismos requisitos. Sin embargo, no sería competente un notario para modificar una Sentencia judicial aun siendo de mutuo acuerdo y cumpliéndose los requisitos exigidos.

Surge la duda en cuanto a la posibilidad de modificar judicialmente las medidas paternofiliales o económicas (en concreto pensión de alimentos a hijos mayores de edad o pensión compensatoria -art.93 párrafo 2 Cc). Según cierta corriente doctrinal, el Artículo 775 de la LEC excluiría la posibilidad de modificar lo acordado en una escritura notarial (cosa distinta sería la ejecución de lo convenido), argumentando que no procede puesto que lo acordado en el convenio regulador -en torno a la pensión de alimentos o pensión compensatoria- incorporado a la escritura pública no estaría avalado por una resolución judicial, considerándolo un simple acuerdo privado con efectos ejecutivos. Sin embargo, habría otra corriente doctrinal que diría que por analogía las medidas adoptadas en un proceso matrimonial (aunque fuera ante notario) deben ser modificables. Pero la duda está ahí, y en caso de fijar algún tipo de pensión, previendo su modificación contenciosa, tal vez no fuera recomendable acudir a la vía notarial.
Dentro del Convenio Regulador a aprobar notarialmente, es posible acordar una liquidación del régimen económico matrimonial, y una división de la cosa común (DGRN Resolución de 5 de mayo de 2016 (BOE de 6 de junio de 2016).

En cuanto a las consecuencias fiscales del Convenio regulador autorizado por notario, se equiparan a los de una sentencia judicial en cuanto a su régimen fiscal. Respecto a la adjudicación de bienes derivada de una liquidación del régimen de gananciales, fiscalmente será no sujeta si no se produce un exceso de adjudicación y tampoco determina una actualización de valores de los bienes recibidos, ni una nueva fecha de adquisición, teniendo por tanto el valor y la fecha de adquisición originarios. En cambio, si hay exceso de adjudicación en la liquidación de gananciales, se considera que hay una especie de "donación" de un esposo hacia el otro por lo que dicho exceso sí está sujeto a gravamen, debiendo tributar por ITP y por IRPF.

En caso de división de la cosa común, mediante la adjudicación de un bien a un cónyuge con compensación económica al otro por no ser posible otra forma de división, se considera que hay un exceso de adjudicación inevitable (artículo 1062CC), no considerándose que haya una transmisión patrimonial pues no hay una "compra" como tal y por tanto, no estará sujeta al impuesto de Transmisiones patrimoniales. Si bien, dicha adjudicación, sí que estará sujeta al gravamen del impuesto de Actos Jurídicos Documentados por el valor total del bien transmitido (entre el 0,75% y el 1,5% actualmente, según la comunidad autónoma donde se encuentre el bien).

Desde que se aprueba el convenio regulador mediante escritura pública, dicho convenio es ejecutable por cualquiera de las partes por la vía de apremio (artículos 90.2 del CC y 774.5 de la LEC en su primer inciso -aplicable por analogía- y artículo 776 de la LEC). *Actualización marzo 2022Se han planteado dudas acerca de la competencia objetiva para conocer de las demanda ejecutivas basadas en escritura notariales de divorcio. La naturaleza jurisdiccional asimilada de la actuación notarial en los expedientes de jurisdicción voluntaria resulta, entre otros argumentos legales y doctrinales, del Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial. Subsisten dudas, no obstante, acerca de la distribución de competencias entre juzgados de familia y generalistas de primera instancia para estas ejecuciones. La práctica parece orientarse por los siguientes criterios:
a) Para la ejecución de los pactos típicamente familiares de las escrituras de divorcio son competentes los juzgados especializados de familia (ejemplo: impago de pensiones compensatorias, alimenticias a menores, deudas por excesos de adjudicación en liquidaciones del régimen económico matrimonial, etc.).
b) Respecto a contenidos parcialmente atípicos la competencia sería mixta entre unos u otros juzgados, con vis atractiva a favor de los especializados, en aras de una más acertada valoración global de la situación familiar dentro del escaso margen declarativo que concede la vía de apremio. Los juzgados de familia deben aceptar que también son juzgados de primera instancia, pese al desconcierto que les cause abordar instituciones normalmente ajenas a su reducida competencia objetiva. El ejemplo más claro es el impago de alimentos paterno-filiales establecidos ab initio entre mayores de edad; están regulados dentro del Título VI del Libro I CC, fuera por tanto del ámbito de competencia funcional de los juzgados de familia (Títulos IV y VII del Libro I del CC), si bien las dudas sobre competencia funcional en esta concreta materia afloran también en los divorcios judiciales. Por ejemplo en ATS -1ª- de 5 de febrero de 2019 rec. 253/2018, en una reclamación de alimentos de un hijo de una pareja de hecho frente a su padre, “conforme a lo dispuesto en el artículo 54.1 LEC, resulta aplicable el fuero general relativo al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC)”. Por el contrario, las modificaciones entre mayores de edad de las pensiones que se establecieron siendo el beneficiario menor de edad competen al juzgado de familia que las fijó en origen.
c) Para las ejecuciones de obligaciones exclusivamente atípicas y no conectadas con otras típicas, parece clara la competencia de los juzgados generalistas, como ha venido siendo anteriormente cuando tales incumplimientos derivaban de documentos notariales ajenos al cambio de estado civil.
Acerca de la competencia territorial, se ha acusado al divorcio notarial de desventaja comparativa respecto al judicial. Si el título ejecutivo es judicial, la competencia corresponde al “Tribunal que conoció del asunto en primera instancia” (art. 545.1 LEC), mientras que si es notarial sería del “Juzgado de Primera Instancia del lugar que corresponda con arreglo a lo dispuesto en los artículos 50 y 51 de esta Ley”, es decir, como regla general, el del “domicilio” o “residencia” del demandado. Existe riesgo -se afirma- solo en los divorcios notariales que la competencia no corresponda al juzgado que lo fue al tiempo del divorcio, que probablemente seguirá siendo el del acreedor, sino que el ejecutante -y su letrado- tendrán que desplazarse al quizá lejano foro del ejecutado al tiempo del incumplimiento. 
Lo cierto es que el artículo 545 LEC permite -a la pericia del jurista- la determinación convencional de las reglas de competencia, en el inciso 2º de su párrafo 3: “…La ejecución podrá instarse también, a elección del ejecutante, ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar de cumplimiento de la obligación, según el título, o ante el de cualquier lugar en que se encuentren bienes del ejecutado que puedan ser embargados”.

La escritura de divorcio consensual no es título ejecutivo de los hijos contra sus padres por razón de alimentos de los hijos pactados entre progenitores. Siguen existiendo dudas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de intervención de los hijos mayores no independientes en tales rupturas notariales. Los hijos mayores otorgantes de la escritura del divorcio de sus padres ni consienten el cambio de estado civil de éstos, ni ninguna de las estipulaciones del convenio regulador; tal convenio no les deviene titulares de acción u obligación alguna. Si en la escritura se pacta pensión alimenticia “para” los hijos, la relación obligacional queda establecida exclusivamente entre progenitores, aunque el excónyuge acreedor lo sea en interés ajeno. Por tanto, en caso de impago, únicamente el progenitor acreedor tiene acción ejecutiva contra el padre incumplidor, careciendo el hijo de legitimación activa ex artículo 538 LEC salvo por título de sucesión procesal. 

Es dudoso que pueda ser constitutivo del delito de abandono de familia el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en escritura de divorcio para con hijos o excónyuges. La literalidad del artículo 227 CP en relación al principio de tipicidad postulan en contra, al configurar como requisito del tipo que la prestación incumplida esté “establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial”. Acuerdos judiciales de unificación de criterios, como el de la Junta de Magistrados de las secciones penales de la AP Madrid de 9 de enero de 2018, muy posterior a la LJV, siguen sin contemplar la escritura pública como origen de la obligación incumplida que integre del tipo. A efectos de práctica notarial, puede ser oportuno asesorar a los cónyuges, y en especial a acreedor, que la vía extrajudicial elegida puede entorpecer el ejercicio de acciones penales en reclamación de las obligaciones incumplidas. No será frecuente que el cónyuge que pretende divorciarse amistosamente deje de formalizar su ruptura al ser advertido por el notario de que no podrá encarcelar al otro.

En cuanto a las ventajas de este proceso de separación o divorcio notarial, la ventaja principal es clara: el tiempo. Mientras que en un proceso judicial, por mucho "divorcio express" que se denomine, nos iríamos -mínimo- a un par de meses o tres, la escritura de divorcio puede prepararse y firmarse en unos días y sus efectos son inmediatos. Respecto del coste, prácticamente es idéntico, pues mientras que en el proceso judicial han de pagarse honorarios de abogado y procurador al ser necesaria y preceptiva su intervención, en el proceso notarial de separación/divorcio, también deben pagarse los honorarios de abogado por ser obligatoria su comparecencia y asesoramiento (viniendo a cobrar lo mismo sea un procedimiento u otro), y se sustituyen los honorarios del procurador por los aranceles notariales, que si bien a día de hoy no hay un arancel notarial específico para ésta escritura, suele rondar entre los 150€ y 300€ dependiendo del número de folios utilizados y sin estar incluido en ese presupuesto el coste de una liquidación del régimen económico matrimonial o división de un bien común, en caso de que lo hubiera.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

viernes, 9 de septiembre de 2016

LA SEPARACIÓN O DIVORCIO NOTARIAL (1ª PARTE)

Tras la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria, además de separarse o divorciarse en el juzgado, es posible que puedan efectuarse separaciones o divorcios ante Notario, otorgando escritura pública sin necesidad de acudir a la vía judicial, siempre que hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, dicha separación o divorcio fuera de mutuo acuerdo y los cónyuges no tuvieran hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente (discapacitados) -Según el artículo 81 del Cc. "no será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores"-. El artículo 54 de la LO del Notariado va en el mismo sentido: "1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes."
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Para poderlo llevar a cabo, se puede acudir a cualquier notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. Para ello, se aportará certificado de empadronamiento de los cónyuges.

En el caso de extranjeros, también sería posible el otorgamiento de escritura pública de separación/divorcio siempre que alguno de ellos tenga residencia habitual en España (y lo pueda acreditar mediante certificado de empadronamiento), o cuando ambos tengan la nacionalidad española.

Al contrario de lo que sucedería si el procedimiento fuera judicial, los hijos mayores de edad o menores emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de independencia económica también deberán acudir a la notaría para otorgar el consentimiento respecto de las medidas que les afecten (artículo 82.1Cc).

Si la mujer estuviera embarazada en el momento en que deba otorgarse escritura pública de divorcio/separación, no podría hacerlo y debería acudir al proceso judicial, puesto que al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (artículo 29.2 Cc).

Los cónyuges deben prestar su consentimiento de forma personal (artículo 82 Cc), pero eso no implica que alguno de ellos no pueda dar su consentimiento mediante apoderado con escritura de poder especial -con poder para ratificarse en el convenio regulador concreto-, siempre que esté justificado hacerlo de ésta manera (como por ejemplo, por encontrarse de viaje en el momento del otorgamiento de la escritura). *Actualización abril 2022: No obstante, algunos registros civiles están denegando la inscripción del divorcio si alguno de los cónyuges ha intervenido en la escritura representado a través de apoderado. Esta tesis representa un injustificado agravio respecto a los divorcios judiciales, donde la posibilidad está admitida hace años como práctica constante y sin controversia, no solo a efectos procesales sino también de inscripción registral, con tal de que el poder sea especialísimo, a favor del procurador y contenga el texto del convenio que se está ratificando. La negativa no puede ampararse en el Informe de la DGRN de 7 de junio de 2016, dictado en el contexto de una consulta notarial sobre divorcios internacionales y extralimitado impertinentemente a divorcios internos. Están tramitándose varios recursos contra negativas de los titulares de los Registros Civiles, que contribuirán a aclarar esta cuestión.

No se exige la confluencia personal al mismo tiempo de los dos cónyuges o de sus hijos mayores de edad dependientes por lo que podrían ser citados en días y horas distintas en casos de que hubiera razón para ello. Aunque es muy recomendable que asistan todos a la vez por las incidencias que pudieran surgir. Eso sí, el notario debe ser el mismo (no es posible que un cónyuge acuda a un notario y el otro cónyuge a otro).

A la escritura pública de divorcio/separación, deberá incorporarse el Convenio Regulador que suscriban ambos cónyuges, además de las preceptivas certificaciones de matrimonio y en su caso de las de nacimiento de los hijos en el Registro Civil correspondiente. Si no los hubiere, se podrá acreditar mediante la aportación del Libro de Familia.

Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura de Letrado en ejercicio quien también comparecerá en la escritura. Puede suceder que sean dos letrados los que comparezcan (un letrado por cónyuge).

Cuando el Notario considerase que alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores de edad o menores emancipados, lo advertirá a los cónyuges que pueden subsanarlo o pueden renunciar a la estipulación en cuestión. Eso sí, el notario no puede modificar unilateralmente el convenio regulador.

Si finalmente, por la razón que sea, el convenio regulador no se aprueba notarialmente, el notario dará por terminado el expediente y en ese caso los cónyuges ya sólo podrán acudir a la vía judicial para la aprobación de un nuevo convenio regulador (no pueden volver a acudir a otro notario).

Para que surta efectos frente a terceros, el Notario deberá remitir la escritura el mismo día o al siguiente hábil, testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente, el cual practicará anotación de la misma hasta que finalmente la inscriba. También puede darse el caso de que los cónyuges dispensen al Notario de hacer dicha comunicación (por ejemplo en el caso de extranjeros cuyo matrimonio se encuentre inscrito en el Registro Civil de su país).

En caso de que posteriormente a la firma de escritura de separación se produzca una reconciliación de los cónyuges, ésta deberá formalizarse en escritura pública o acta de manifestaciones, y deberá inscribirse en el correspondiente registro civil para su eficacia frente a terceros.

Continuará...

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

viernes, 2 de septiembre de 2016

OPOSICIÓN A LA RECLAMACIÓN DE UN GASTO EXTRAORDINARIO

En la anterior entrada, analizábamos el procedimiento que ha de seguirse a la hora de reclamar un gasto extraordinario:

Foto: http://queaprendemoshoy.com
RECLAMACIÓN POR EL IMPAGO DE GASTOS EXTRAORDINARIOS

Frente a dicha reclamación, existe la posibilidad de oponerse, pues no siempre ha de prosperar una demanda de ejecución de resolución judicial por impago (no es tan difícil encontrarse reclamaciones "temerarias" exigiendo el pago de viajes a Eurodisney, o por la compra de Smartphones, o por actividades extraescolares innecesarias). Por tanto, es esencial saber cuándo el ejecutado puede oponerse a una reclamación por gastos extraordinarios, y cuándo puede tener visos de prosperar. A continuación, analizaremos las causas de oposición más comunes:

1.- La más obvia: porque se han abonado las cantidades que se reclaman.

2.- Porque el Convenio Regulador aprobado judicialmente o la resolución judicial no contempla la obligación de abonar los gastos extraordinarios (Artículo 559.3LEC), si bien debemos tener en cuenta que la jurisprudencia acepta la posibilidad de reclamar los gastos extraordinarios aun cuando no se hayan contemplado, pues se considera que en interés del menor quedan al margen del derecho dispositivo de las partes.

3.- Porque el gasto reclamado es un gasto que no debe ser considerado extraordinario, sino ordinario y por tanto incluido en la pensión de alimentos. En estos casos, lo que el demandante debería haber hecho previamente (para evitar una posible imposición de las costas además de una pérdida de tiempo y dinero) es acudir a la vía judicial, procedimiento de jurisdicción voluntaria, para que se determine si el gasto a reclamar entra o no entra dentro de la pensión de alimentos (siempre que exista esa duda razonable, lógicamente). Y una vez determinado judicialmente su condición de gasto extraordinario, reclamarlo.

4.- Falta de consentimiento o aprobación previa del gasto. Según nuestra jurisprudencia habrá que distinguir si el gasto extraordinario es necesario o no necesario. Y siendo necesario, si es de devengo inmediato o es un gasto cuyo devengo exige previa notificación y consentimiento, pues en el caso de los gastos no necesarios o voluntarios, ese previo conocimiento y consentimiento es siempre exigible. No obstante, parte de la jurisprudencia entiende que si el gasto extraordinario es necesario, procede la reclamación aun no existiendo notificación y consentimiento. Otra parte de la jurisprudencia exige el consentimiento previo en todo gasto extraordinario siempre que su devengo no sea inmediato, ya que de lo contrario el progenitor custodio podría decidir unilateralmente sobre cuestiones importantes y "necesarias" para la vida del menor que además suponen un esfuerzo económico para el otro progenitor, que ni ha opinado, ni ha podido plantear alternativas de gasto, ni mucho menos se ha podido oponer a tal decisión, por mucho que fuera necesario.

5.- Falta de reclamación previa: resulta del todo incoherente, aun existiendo discrepancias sobre el tipo de gasto que es, reclamar judicialmente un gasto del que no ha tenido conocimiento alguno el otro progenitor. De lo contrario no puede entenderse nacida la deuda a los efectos del despacho de ejecución, con los inevitables gastos judiciales que ello conlleva, pues mientras no se comunique no podrá decirse que existe un incumplimiento voluntario.



Luis Miguel Almazán


Abogado de Familia