TRASLADO INCONSENTIDO DEL MENOR: SOLO SI NO ES PERJUDICIAL

Es un hecho que puede suceder: por algún motivo el progenitor custodio tiene que marcharse de la localidad donde reside. En este caso que nos ocupa, la madre custodia tiene que marcharse a Alemania con su hija menor de edad. El problema es que lo hace sin el consentimiento del otro progenitor y sin la autorización judicial que debe darse cuando no hay tal consentimiento. La madre carece de medios económicos para afrontar la guarda y custodia de la menor y ha sido desahuciada por el propietario de la vivienda en la que residían ambas encontrándose sin hogar. También, la menor ha perdido la plaza en el colegio por falta de pago y por todo ello la madre de "motu propio" se ha marchado a vivir a Alemania llevándose a su hija menor de edad.

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Atendiendo a la precariedad económica de la madre en Alemania que se ha marchado allí a tratar de mejorar su situación, el padre solicita un cambio de guarda y custodia. Tanto el juzgado de instancia como la Audiencia Provincial acuerda dicho cambio y se otorga la custodia al padre. En segunda instancia se admitió la prueba psicosocial, pero no se practicó porque la Sala de la Audiencia Provincial consideró que no era posible porque la demandada no tenía recursos económicos para poderse trasladar a España para realizarla.

El Tribunal Supremo en Sentencia 564/2016 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012016100550) admite el recurso por infracción procesal presentado por la madre, y determina que se realice la prueba psicosocial, pues es potestad de jueces y tribunales decidir sobre la pertinencia de la prueba pero no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino motivando su decisión. Por su parte, el solicitante (en este caso la madre) debe agotar todas las posibilidades de impugnación y demostrar que la prueba propuesta denegada es objetivamente idónea o determinante para cambiar el sentido del fallo. La relevancia de la prueba radica por tanto en determinar si el cambio de residencia afecta a los intereses de la menor, pues en caso de afectarle ello podría conllevar un cambio de la guarda y custodia (por lo que a sensu contrario entiendo también que si no se acredita el perjuicio a la menor podría darse el beneplácito a ese traslado inconsentido por el progenitor custodio, aun habiéndose saltado "a la torera" el ejercicio compartido de la patria potestad).

Y aunque el Supremo no entra a valorar la decisión de primera y segunda instancia sino que se limita a anular las actuaciones y admitir la prueba psicosocial, por el camino nuestro más Alto Tribunal nos deja una "pista" sobre lo que debe actuar la justicia en estos casos de "traslados inconsentidos": los argumentos de la Audiencia Provincial para cambiar la custodia, tales como el engaño materno en el traslado, la falta de prueba de un trauma a la menor por un cambio de custodia, la privación al padre del contacto con su hija y el incumplimiento del mandato judicial...NO BASTAN. Debe existir una prueba de que dicho cambio vaya en detrimento y perjuicio de la hija menor. Y por ello precisamente deberá practicarse la prueba psicosocial, por si esta fuera determinante (o no) para establecer un cambio de la guarda y custodia. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial de esta Sala, en perfecta sintonía con la doctrina constitucional, dice la sentencia de 11 de julio 2005 , viene declarando que los Jueces y Tribunales, aunque tienen la potestad de selección y de decretar la impertinencia de las pruebas, no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino que deben explicar debidamente su decisión (S. 4 junio 2000), siendo preciso, para denunciar mediante este recurso una denegación de prueba, que se hayan agotado todas las posibilidades de impugnación ( SS. 6 noviembre 2001 , 10 y 26 junio , 8 noviembre y 31 diciembre 2002 , entre otras) y argumentar - demostrar- que la prueba propuesta y denegada es objetivamente idónea, decisiva o determinante en el sentido de que acogida puede cambiar el sentido del fallo, como sucede en este caso:

1.- Con reiteración ha dicho esta sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ante una situación que no es anormal ni mucho menos infrecuente como es la que aquí se plantea de ruptura de las relaciones personales de los progenitores y posterior traslado del progenitor custodio al extranjero llevándose consigo a la hija.

2.- Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 , y reitera la de 20 de octubre de 2014 , lo siguiente: "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

3.- La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

4.- Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Ocurre en este caso que el progenitor custodio ha trasladado su residencia y la de la hija a Alemania sin sustento en un acuerdo con el otro o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral, con lo que no ha sido posible calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada. Y, como consecuencia de este cambio de circunstancias el padre ha interesado un cambio de la medida que se argumenta más que en el hecho del traslado, aunque se mencione, en la precaria situación económica de la recurrente para mantener a la niña.

Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, y ante una demanda de cambio de custodia que la Audiencia provincial resuelve en el sentido siguiente; «la parte apelante no acredita que un cambio de guarda y custodia a favor del padre suponga a la menor un auténtico trauma, pues ha sido precisamente la apelante quien, por su propia voluntad, sin justificación alguna, y mediando engaño cuando hizo creer al padre que se trasladaba temporalmente a Alemania con su hija por motivos familiares de urgencia y enfermedad..., ha privado a la menor del necesario contacto fluido con su padre, incumpliendo el mandato judicial, lo que ha de dar lugar a un cambio de custodia, pues ninguna prueba se ha practicado que nos permita aseverar que dicho cambio vaya en detrimento y perjuicio de la hija menor; estimar el recurso de apelación equivaldría a dar prioridad a los intereses de la madre, respecto a los de la hija con infracción de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución ». Y si ninguna prueba se ha practicado difícilmente puede modificarse una medida que tiene su origen en una previa evaluación de la situación existente en su momento y se sustenta en el consecuente cambio de las circunstancias que la motivación.

Resolver conforme al interés del menor determina que la Audiencia tenga a su disposición unos datos fiables sobre la niña, sobre el padre y la madre para asumir estos menesteres, y que, a la mayor brevedad posible, se conozcan y se resuelva lo que mejor conviene a la niña con respeto a la posición de cada uno de los progenitores solucionando, en definitiva, un problema ya de por si complejo dada la situación creada en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia, conforme se ha interesado en la demanda.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SUSPENSIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS EN CASO DE PRECARIEDAD ECONÓMICA

Sobre la suspensión de la obligación de prestar alimentos ya he hablado en varias entradas anteriores entre las que destaco la más reciente:

CUANDO NI EL "MINIMO VITAL" PUEDE SER CUBIERTO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS

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En Sentencia del Tribunal Supremo 663/2016 de 14 de noviembre, nuestro más Alto Tribunal vuelve a dejarnos claro que es posible suspender temporalmente la obligación de pago de una pensión de alimentos si existe una situación de pobreza absoluta sobrevenida.

En este caso, se trata de un padre al que se le agota el subsidio de paro y contra la decisión del juzgado de primera instancia y de la Audiencia Provincial que dictaminaron que no procedía ni suspender ni reducir la pensión de alimentos (200.-€ mensuales, 100.-€ por hijo) por considerar que no se podía eximir a un progenitor del pago de sus obligaciones inherentes a la patria potestad, aun existiendo precariedad familiar, el Supremo establece un periodo de suspensión de pago de la pensión de alimentos de seis meses en los que deberá gestionar las pertinentes ayudas sociales para atender a la alimentación de sus hijos, así como a negociar con la administración concursal de la empresa en la que trabajaba, el pago de los salarios que le adeuda. Cierto es que la situación es especial pues los hijos tienen reconocida una minusvalía del 65% y 40% respectivamente y obtienen una pensión de 365 euros el uno y 80 euros el otro; y la esposa obtiene ayudas del Ayuntamiento y servicios sociales para la manutención de los hijos.

Fundamento de derecho SEGUNDO:

"SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- El supuesto enjuiciado merece una respuesta acomodada a cuando los hijos son menores de edad, pues la Sala viene manteniendo en casos de hijos mayores de edad pero con discapacidad ( SSTS 372/2014 de 7 de julio y 547/2014 de 10 de octubre ) su equiparación a los menores de edad mientras se mantengan en el domicilio familiar y carezcan de recursos.

2.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: 

i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. 

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). 

ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 (NOTA ESTA SENTENCIA LA COMENTO EN: SOBRE LA SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS), en la que recoge que:

«El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. »

En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

3.- Sin apartarse de la citada doctrina la sentencia 275/2016, de 25 de abril , mantuvo la decisión de la sentencia recurrida por respetar el criterio de ponderación de ella, ya que había acudido «a la presunción de ganancias a la hora de fijar el juicio de proporcionalidad».

Sin embargo, por no respetar este criterio, se casó la sentencia recurrida en la número 184/2016, de 18 de marzo (VER ENTRADA: CUANDO NI EL "MINIMO VITAL" PUEDE SER CUBIERTO CON UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS ), pues se tuvo en cuenta la doctrina antes recogida así como la penosa situación de mínimo vital de la unidad familiar, para inferir que en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, debiendo ser las Administraciones Públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.

4. (...)

5.- Aplicando a las anteriores circunstancias la doctrina de la Sala antes expuesta, procede acordar la suspensión de la aplicación alimenticia que tiene el recurrente para con sus hijos, si bien por un tiempo máximo de seis meses en los que habrá de gestionar con la administración concursal el posible crédito que tenga derivado del concurso de acreedores de la empresa en que prestaba sus servicios, así como para instar, en su caso, ayudas sociales para atender a la alimentación complementaria de sus hijos."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

¿CUÁL ES EL JUZGADO COMPETENTE PARA TRAMITAR UNA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS?

Me divorcié en Madrid pero mi ex se ha marchado a vivir a Valencia. Ahora yo vivo con nuestros hijos menores de edad en Guadalajara. ¿Dónde tengo que presentar una demanda de modificación de medidas? ¿En el juzgado de Madrid que fue quien tramitó el divorcio, en Valencia donde reside mi ex, o en Guadalajara que es donde residen mis hijos?. Vamos a determinar cuál es el juzgado competente para tramitar un proceso de modificación de medidas definitivas:

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De entrada, diremos que el ir y venir de nuestros legisladores y la cambiante doctrina del Tribunal Supremo hacen que resolver esta cuestión sea más complicado de lo que parece. Partiremos de un análisis cronológico de la evolución de la norma:

El artículo 775.1 de la LEC antes de la reforma introducida por la Ley 42/2015 de 5 de octubre decía: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”. Esta redacción dejaba una legítima duda sobre cuál era el juzgado competente para solicitar la modificación de medidas:

-Para unos, el proceso de modificación de medidas es de carácter autónomo y en consecuencia la competencia se establecería por las reglas del art. 769. LEC: “salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado...”.

-Para otros, se trata de una incidencia de un proceso anterior de separación o divorcio por lo cual la competencia debería corresponder al juzgado que conoció del anterior proceso, para preservar mejor el principio de seguridad jurídica unificando en un solo juzgado todas las actuaciones.

Esta última es la línea que mantuvo inicialmente el Tribunal Supremo al defender el carácter incidental del procedimiento de modificación de medidas. Sin embargo el Alto Tribunal no tardó en variar de postura con la intención de respetar y preservar el criterio de proximidad a la hora de fijar la competencia: autos 11 febrero 2003, 22 octubre de 2004, 11 noviembre de 2015 o 28 de mayo de 2013 donde establece que la competencia territorial se determina conforme a lo dispuesto en los referidos artículos 769 y 771,1 de la LEC

Con la Reforma de la LEC, introducida tras la publicación de la Ley 42/2015 de 5 de octubre, el legislador pretende zanjar la discusión reformando el artículo 775.1 y dejándolo con la actual redacción: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas la modificación de las medidas convenidas…”. Así pues el legislador da un paso atrás en la interpretación de la norma que ya venía desarrollando el TS, dejando de lado el criterio esencial de proximidad territorial a la hora de fijar la competencia de un juzgado.

No parece tener mucho sentido que se obligue a pleitear en una localidad en la que, en muchas ocasiones, ni los menores ni los ex-cónyuges residen, sólo por el hecho de que en dicho juzgado de tal localidad se tramitara la separación o divorcio. En mi opinión, la proximidad debería ser el criterio primordial a tener en cuenta por el legislador a la hora de atribuir la competencia territorial por motivos que van desde el ahorro de costes, la facilidad probatoria, la celeridad de los actos de comunicación y vistas al no tener que desplazarse las partes (o al menos una de ellas), menores, testigos, peritos, etc., garantizando por tanto el mejor desarrollo de la Justicia.

Sin embargo, con el Auto del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 (SP/AUTRJ/863588), el Alto Tribunal da por zanjado el tema acudiendo a la literalidad del art. 775 de la LEC atribuyendo la competencia al Juzgado que conoció del divorcio y rechazando la aplicación del art. 769: “el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable,… la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas e inconvenientes, y no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma por exigencias básicas del principio de legalidad”.

*ACTUALIZACIÓN 2017:

AUTO del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 12.07.2017

“Esta sala ha valorado los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para sostener la solución contraria, pero considera que el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC . No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela.

(...)

Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad.

No puede desconocerse que, frente a la virtualidad indudable del fuero de proximidad, mantener la competencia del juzgado que adoptó las medidas cuya modificación se pretende aporta también ventajas y que los inconvenientes que provoca no son insalvables.

En primer lugar, este fuero de competencia aporta un factor de calidad en la decisión de cambio de las medidas, ya que es el juzgado que las adoptó el que se encuentra en mejor posición para valorar si las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución inicial han sufrido una modificación relevante.

En segundo lugar, la atribución unívoca y exclusiva de la competencia a ese juzgado es una norma clara y precisa que garantiza la seguridad jurídica y evita conflictos de competencia como los que han sido tan frecuentes en la aplicación del art. 769 LEC , al tiempo que evita posibles fraudes de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del progenitor custodio.

La aplicación del art. 775 LEC , en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ […]”.

No es labor del Alto Tribunal criticar al poder legislativo, pero el cumplimiento de la literalidad de la norma va a dar resultados y soluciones absurdas como son el auxilio judicial propuesto por la Sala: ¿se van a practicar todas las pruebas por auxilio?, ¿el exhorto se convertirá en la regla general?. En definitiva creemos que surgirán estas y otras preguntas por no matizarse la competencia de los juzgados en estos supuestos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

USO DE LA VIVIENDA CUANDO LOS HIJOS SON MAYORES DE EDAD

La atribución del uso de la vivienda es un asunto que ya ha tratado el Tribunal Supremo en varias ocasiones. También cuando los hijos son mayores de edad. Destaco dos Sentencias:

- Sin hijos menores no cabe atribuir uso de la vivienda familiar a la madre solo porque el hijo mayor de edad vaya a vivir con ella. STS 385/2015 23 junio.

- El uso de la vivienda podrá ser nuevamente valorado con la mayoría de edad de los hijos, según circunstancias actuales (STS 12-02-2014).

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Recientemente nuestro más alto Tribunal ha venido a arrojar más luz sobre la problemática del uso de la vivienda familiar cuando los hijos se convierten en mayores de edad. Nos referimos a la Sentencia del Tribunal Supremo nº604/2016 de 6 de octubre (Id Cendoj: 28079110012016100565).

En el supuesto que contempla la sentencia, al convertirse los hijos en mayores de edad, y a pesar de que sigan sin ser económicamente independientes e incluso que convivan con la madre (quien ostentaba su custodia), el juzgado de instancia contempla el uso de la vivienda de modo alternativo por un tiempo de dos años para cada progenitor. La segunda instancia revoca esta decisión y hace atribución de la vivienda familiar a la madre hasta la independencia económica de los hijos. Finalmente el Supremo confirma la decisión del juzgado de primera instancia, estableciendo nuevamente el uso alternativo de la vivienda que fue familiar.

Nuestro más Alto Tribunal toma esta decisión asumiendo que aunque no sean económicamente independientes, cuando los hijos ya son mayores de edad es necesaria una temporalización del uso de la vivienda, y en estos casos es aplicable el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil: "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Por tanto, una vez los hijos sean mayores de edad se atenderá al interés de las partes y no al interés de los hijos, señalando además que el hecho de que las partes o alguna de ellas tenga segundas viviendas en propiedad es irrelevante. Finalmente, el Supremo considera adecuada la medida del juzgado de instancia de atribuir un uso alternativo de dos años para cada parte.

FUNDAMENTOS DE DERECHO (extracto):

(...)

SEGUNDO.- Se estima el primero. Como fundamento del interés casacional se cita la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2011 a la que añade la posterior de 30 de marzo de 2012, cuya doctrina ha sido reiterada en las sentencias de 14 de noviembre de 2012 , 12 de febrero de 2014 , 29 de mayo 2015 y 17 de marzo 2016 . En ellas se establece lo siguiente:

«... la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección...».

«...La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas».

En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio "a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección" y "exclusivamente hasta la independencia económica".

Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil (sentencia 9 de mayo de 2012). Como consecuencia, y conforme se interesa y se interesó en la instancia, y se acordó en la sentencia del juzgado, se mantiene el uso alternativo de la vivienda familiar dispuesto en la misma.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NUEVA SENTENCIA DEL SUPREMO DENEGANDO LA CUSTODIA COMPARTIDA

Nueva sentencia a destacar del Tribunal Supremo. Esta vez denegando la custodia compartida de una hija, solicitada por el padre, resolución 526/2016 de 12 de septiembre (Id. Cendoj: 28079110012016100510).

Foto: http://hoy.com.do

El padre, quien además de alegar que el régimen de visitas que tiene es prácticamente una custodia compartida (y que por tanto debe reconocerse como tal), también invoca el principio de no separación de hermanos, alegando que tiene otra hija de otra relación. Nuestro más alto Tribunal desestima su petición porque considera que las sentencias de instancia han valorado adecuadamente el interés de la menor, y en concreto porque:

- El reparto de tiempos es más o menos igualitario (fines de semana alternos y dos tardes entre semana con pernocta, además de vacaciones por mitad), pero no por ello puede pretenderse convertir un régimen de visitas en una custodia compartida. Por tanto, no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia del hijo con uno o con otro progenitor.

- El recurrente lo que pretende es que se establezca una custodia compartida sólo para que se adopten medidas distintas con respecto al uso de la vivienda atribuido a la hija y a la madre (de la que paga el 100% de la cuota mensual del préstamo hipotecario) y alimentos (1300.-€ mensuales) que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva.

- Mientras el padre tiene un trabajo que le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, la madre no trabaja desde que nació la niña y su dedicación ha sido y es exclusiva.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- (...) La sentencia del juzgado establece un amplio sistema de visitas paterno filiales de fines de semana alternos, mitades vacacionales y días intersemanales con pernocta, convirtiendo en definitivas las medidas acordadas en su día. (...)

(...) Este mero hecho de presentar el padre plena capacidad, aun sumado a la existencia de una hermana de vinculo sencillo, máxime teniendo en consideración las diferencias de edades, no abocan sin más a la postulada custodia ni exclusiva, ni compartida, cuando por cierto, la Juez "a quo" lleva a cabo una distribución equitativa del tiempo de Crescencia entre uno y otro progenitor, de manera absolutamente prudente y sensible para con la situación de esta niña, en atención al grado de implicación de cada padre en sus cuidados cotidianos y atenciones prodigadas en todos los aspectos, higiene, alimentación, sanitarios, educativos...etc.

(...)Tenemos en consideración que en el concreto supuesto que se enjuicia prácticamente se desarrolla una guarda y custodia compartida alternativa, en cuanto, reiteramos, se ha repartido el tiempo de permanencia con uno y otro progenitor de manera equitativa, en espacios cronológicos semejantes, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, sin necesidad de recurrir por ahora a otras medidas más drásticas.

Reiteramos que Dº. Cornelio ejerce la custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma con Crescencia en los tiempos amplios en que con ella le corresponde la permanencia, sin que la atribución de la guarda a la madre implique de ninguna manera perdida de la relación afectiva y vinculación padre-hija-hermana paterna, que queda garantizada en méritos al amplio régimen de visitas diseñado, lo que permite afirmar que en el devenir diario de su vida, en lo cotidiano y en realidad, cuenta con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales modulados, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos.

SEGUNDO.- (...)En el caso, no se vulnera la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida. El recurso se entiende únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia compartida que establece el artículo 92 del Código Civil , se deben adoptar medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los progenitores. Es cierto que el reparto del tiempo de convivencia que instaura la sentencia si no es igual es muy parecido y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de la niña con uno o con otro progenitor. Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar y se marchó con su hija Fátima , hecho que no ha sido combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor (...)".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia