REDUCCIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS POR LA CONVIVENCIA DE UN TERCERO EN EL DOMICILIO FAMILIAR

Sobre la convivencia de un tercero en el domicilio familiar ya hablamos en una anterior entrada:

LA CONVIVENCIA DE UN TERCERO EN EL DOMICILIO FAMILIAR

Foto: http://www.ecologiaverde.com

En ella, ya anticipábamos la posibilidad que existe de extinguir el uso de la vivienda o de reducir la pensión de alimentos en el caso de que un tercero conviviera en el domicilio familiar cuyo uso estuviese asignado a los hijos y al progenitor a cuyo cargo quedaran estos. Y lo hacíamos basándonos en un par de sentencias de audiencias provinciales, de las que volveremos a recordar la SAP de Madrid de 23 de octubre de 2014 en la que se señalaba que la vivienda también está dentro del concepto de alimentos del artículo 142 del Código Civil y que la obligación de procurarla corresponde a ambos, no solo al padre no custodio. Así la Sentencia determinaba que "al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio” lo que debe dar lugar a una reducción en la cuantía de la pensión alimenticia.

Pues bien, por primera vez el Supremo se pronuncia al respecto (al menos sobre una situación similar) mediante Sentencia 33/2017 de 19 de enero (Id Cendoj: 28079110012017100022). Como antecedentes de hecho tenemos que el padre interpone una demanda de modificación de medidas solicitando reducir la pensión de alimentos en atención a que la actual pareja de la madre y el hijo común de ambos conviven en la vivienda familiar junto con sus hijos, cuyo uso fue atribuido a éstos. Importante especificar que para fijar dicha pensión de alimentos en su día se contemplaron gastos relativos a la vivienda, como eran los de una empleada de hogar y los gastos de la comunidad de propietarios (al 50% entre ambos). A pesar de que en primera instancia se desestima la demanda, en segunda instancia se estima, reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia a 300€ por hijo (la Sentencia no indica qué pensión alimenticia es la que tenía anteriormente por lo que no sabemos el porcentaje reducido), atendiendo a que la misma se estableció contemplando también los referidos gastos de empleada y de comunidad (de la que ahora se estaban beneficiando la nueva pareja y el nuevo hijo). La madre plantea recurso al Supremo y lo desestima. Y lo hace con los siguientes argumentos:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- (...)

La sentencia (de segunda instancia) justifica el cambio de circunstancias con estos argumentos:

«...el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, y que por sentencia de la que dimana esta modificación fue atribuida al uso de los hijos habidos y a la demandada, por razón de atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes; sí es un hecho nuevo, no meramente coyuntural e imprevisto en su momento, y de entidad suficiente que debe tener su transcendencia en el orden económico, y por lo tanto en la medida económica cual es la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos acordada en su día en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 30 de septiembre de 2011; y ello debido a que, además de repercutir en la contribución de gastos, tales como los de comunidad de la vivienda -al ser repartidos al 50%-, y los gastos de la empleada de hogar que se computan a los efectos de cuantificar la pensión de alimentos en su día, son gastos estos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del demandante, ahora apelante, que comparte al 50% la vivienda afectada al uso; lo cual debe tener, por razones de equidad y justicia su repercusión a la hora de modificar la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, en los cuales la vivienda forma parte integrante del concepto de alimentos, conforme el artículo 142 del Código Civil, obligación que recae sobre ambos progenitores, y no solamente sobre el progenitor no custodio; y por lo tanto, al beneficiarse el progenitor custodio con su nueva familia de la ocupación, por uso atribuido a los hijos anteriores de la vivienda, propiedad por indiviso de ambos litigantes, ello debe tener también su transcendencia económica a los efectos de la mencionada contribución del progenitor custodio; por todo ello, y valorando todas y cada una de las circunstancias expuestas, y por concurrir los requisitos exigidos en los artículos 90 , 91 in fine del Código Civil , en relación con los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , debe cuantificarse la pensión de alimentos a favor de los hijos en la suma mensual de 300 euros por hijo».

Es decir, la presencia de un tercero en la vivienda familiar, cuyo uso fue asignado a la esposa e hijos menores en virtud de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , no se plantea desde la medida de uso, sino desde la prestación alimenticia, y es a la vista de este planteamiento por lo que el recurso de casación no puede admitirse porque con la valoración probatoria y jurídica de la sentencia, no es posible sostener que el juicio de proporcionalidad realizado sea ilógico o desproporcionado.

Es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias 27 de enero , 28 de marzo y 16 de diciembre de 2014 ; 14 de julio y 21 de octubre de 2015 que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC «corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146», de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación».

Y no lo es en este caso porque este juicio de proporcionalidad en cuanto al caudal o medios del alimentante y necesidades del alimentista se ha aplicado correctamente en función de los datos que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarse los alimentos, como son la contribución de ambos cónyuges a los gastos de la vivienda y coste de una empleada de hogar lo que, a juicio de la audiencia, son gastos de los que se beneficia la nueva familia en perjuicio del alimentante, y que motiva que la obligación de pago deba reducirse en razón a la entrada en escena de un tercero que necesariamente debe contribuir a estos gastos, estando como está integrada la vivienda en el concepto de alimentos, y esta argumentación no es irracional ni menos aún absurda para sustituirla en casación".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

HIJOS MAYORES DE EDAD DISCAPACITADOS. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y PENSIÓN DE ALIMENTOS

Respecto de la pensión de alimentos de hijos mayores de edad discapacitados, el Tribunal Supremo ya se había pronunciado en anteriores ocasiones (Sentencias de 7 de julio de 2014, y 17 de julio de 2015), y ya lo habían hecho previamente Audiencias Provinciales como la de Sevilla (Resolución 771/2014 de 9 de marzo). En estos casos el Supremo había reconocido la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados a los hijos menores de edad en cuanto al derecho que tienen de percibir una pensión de alimentos.

Foto: http://discapacidadrosario.blogspot.com.es

Sin embargo, nuestro más Alto Tribunal no se había pronunciado hasta la fecha sobre el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de hijos mayores de edad, pero discapacitados. Y lo ha hecho en Sentencia 31/2017 de 19 de enero de 2017, (Id Cendoj: 28079119912017100002) En el caso concreto, se trataba de una hija mayor de edad dependiente, que padece esquizofrenia lo que le impide vivir sola y precisa la atención de un tercero, en este caso la madre, quien había pedido el uso indefinido de la vivienda familiar propiedad privativa del padre, pretendiendo que se equiparara, al igual que con la pensión de alimentos, a los hijos mayores de edad discapacitados con los hijos menores de edad. Tanto en primera instancia como en segunda, se atribuyó el uso de la vivienda familiar a la madre, pero por un tiempo limitado de tres años. 

Sin embargo, en el caso de la vivienda familiar, el Tribunal Supremo dictamina que no ve posible tal equiparación respecto del uso de la vivienda familiar pues prescindir de este límite temporal supondría imponer al titular del inmueble -en este caso el padre- una limitación durante toda su vida que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad o lo reduciría considerablemente. 

FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

"(...) Esta sala no se ha pronunciado sobre el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de los hijos mayores con discapacidad. Lo ha hecho a propósito del derecho a los alimentos en las sentencias de 7 de julio de 2014 y 17 de julio de 2015 . En la primera de ellas, se ha establecido la siguiente doctrina jurisprudencial: «la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos». La sentencia equipara los hijos mayores con discapacidad reconocida, pero no declarada judicialmente, con los menores. La sentencia que se invoca en el motivo se refiere a un hijo con patria potestad rehabilitada en favor de su madre, lo que no ocurre en este caso en el que la discapacidad de la hija que convive en el domicilio familiar con su madre no ha sido reconocida judicialmente, ni consta en autos resolución administrativa de discapacidad.(...) 

Prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 CC , y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad. No se ignora que la vivienda constituye uno de los derechos humanos fundamentales en cuanto garantiza a su titular el derecho al desarrollo de la personalidad y le asegura una existencia digna. Ocurre, sin embargo, que el interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, no es en todo caso equiparable al del hijo mayor con discapacidad en orden a otorgar la especial protección que el ordenamiento jurídico dispensa al menor. El interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

Esta equiparación la hizo esta sala en las reseñadas sentencias en supuestos muy concretos de prestación de alimentos y con un evidente interés de que puedan superar esta condición de precariedad mediante un apoyo económico complementario y siempre con la posibilidad de que los alimentos puedan ser atendidos por el alimentante en su casa. «Sin que ello suponga ninguna disminución (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico», dice la sentencia 372/2014 de 7 de julio.(...)

Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación ( art 142 CC ).En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA IMPORTANCIA DEL TESTAMENTO

Artículo publicado el pasado 20 de enero en el Periódico "Nueva Alcarria":

La importancia del testamento:

Foto: http://nuevaalcarria.com

Recordando aquellas palabras de nuestro ilustre y querido Hijo Adoptivo de la Provincia, Don Camilo José Cela, lo de temer a la muerte es una ordinariez, porque la muerte a todos nos pasa. Pero precisamente por eso, deberíamos pensar en dejarlo todo "atado y bien atado" para que cuando "nos pase" (Dios quiera que muy tarde), les evitemos problemas a aquellos que nos sobrevivan. Y el testamento es la herramienta legal más sencilla y eficaz para evitárselos. Además, por poco coste en contraposición al "coste" que puede suponer no hacerlo, pues son las sucesiones intestadas (sin testamento válido) las que suelen propiciar los problemas en contraposición a aquellas en las que se deja testamento. Y sin embargo, lo cierto es que se obvia, tal vez por desconocimiento o dejadez, o tal vez porque traiga "mal fario" esto de pensar en lo de morirse.

Tampoco es que valga cualquier testamento: como norma general mi consejo es que sea lo más detallado posible y que se dejen repartidos los bienes, pues un testamento genérico también puede traer problemas cuando los coherederos no se ponen de acuerdo en el reparto de los bienes. 

Y si es muy recomendable otorgar testamento, en los supuestos de separación o divorcio cuando hay hijos menores de edad, lo es más todavía, pues cuando un matrimonio queda disuelto legalmente, el excónyuge superviviente nunca tendrá derechos hereditarios sobre los bienes del cónyuge fallecido (salvo que el fallecido así lo hubiera dispuesto en un testamento), pero sí podría tenerlos sobre su hijo. El testamento, además de proteger a los hijos, va a evitar más disgustos a los familiares del progenitor fallecido.

Pongámonos en situación: con el fallecimiento del progenitor separado o divorciado, sus hijos se convertirán en herederos, pero al ser menores de edad, el administrador de su patrimonio será el progenitor superviviente que, si bien tendrá un ámbito de actuación limitado, pues para disponer del mismo tendrá que contar con autorización judicial, normalmente podrá obtenerla alegando el interés de sus hijos. Lo visualizaremos mejor con este ejemplo: fallece el progenitor separado/divorciado con un bien patrimonial privativo, una vivienda en la playa. Sus hijos heredarán esa vivienda, pero al ser menores de edad, quien administre la misma va a ser el progenitor superviviente, que acabará disponiendo y disfrutando de ella alegando que lo hace "en beneficio de sus hijos". Y dependerá de la relación que hayas tenido con tu expareja, pero lo normal es que no sea "plato de buen gusto" para los familiares del progenitor fallecido ver como su exmarido/exesposa/expareja "veranea" con sus hijos o con su nueva pareja (pongamos el caso) en la casa de la playa que era propiedad exclusiva del familiar. Y sin que puedan hacer nada por evitarlo, porque el fallecido no dejó testamento.

Y es que, además de nombrar herederos (dejando a salvo los forzosos) y repartir bienes, con el testamento vamos a poder nombrar un administrador de nuestro patrimonio, alguien de nuestra total confianza, para que en caso de fallecer existiendo hijos menores de edad (o incapacitados judicialmente) pueda ser éste quien administre los bienes y no, como sucedía en el ejemplo, el progenitor superviviente.

A través del testamento, también se puede nombrar un albacea o un contador partidor de confianza, para que se encargue de distribuir la herencia en caso de discrepancias entre los coherederos, pagar los gastos del funeral, satisfacer los legados en metálico, y vigilar la ejecución de lo ordenado en el testamento.

Además, también se suele aprovechar el testamento para sustituir a los hijos para el caso de renuncia a la herencia, o para el caso de que al fallecer el testador hubiera fallecido también el heredero designado por este. Al nombrarse un sustituto, se consigue que el heredero sustituto sea, al menos, el pretendido por el testador.

Finalmente, y aunque no es un caso habitual, a través del testamento podemos nombrar tutor de los hijos menores para el supuesto de que ambos progenitores fallecieran (si fallece uno sólo, será el otro progenitor el que se haga cargo de los hijos asumiendo íntegramente su custodia). 

Concluyendo: por un bajo coste, un buen testamento puede evitar muchos problemas, ya no al que se va, sino a los que se quedan.

...

NOTA: PARA MÁS INFORMACIÓN SOBRE EL TESTAMENTO, VISITA ESTA OTRA ENTRADA:
EFECTOS SUCESORIOS DE UNA SEPARACIÓN. EL TESTAMENTO

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA DENEGADA POR LA DISTANCIA ENTRE DOMICILIOS

En una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, Sentencia 748/2016 de 21 de diciembre, se deniega el establecimiento de una custodia compartida por la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores (50km). Al recurrente, en este caso el padre, se le imponen las costas. Debemos recordar que la distancia entre domicilios de los progenitores es uno de los parámetros que ha de tenerse en cuenta para establecer un sistema de guarda y custodia compartida, y en este caso el Supremo ya nos deja claro que, a pesar de que ambos progenitores reúnen condiciones óptimas para su establecimiento, 50 kilómetros son muchos kilómetros para poder ejercer adecuadamente esa custodia compartida, aun habiendo sido la madre quien abandonara el domicilio familiar. El Supremo mantiene la custodia en exclusiva de la menor por considerarlo lo más adecuado. Extractamos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia:

Foto: http://elpais.com

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- (...) 

La Audiencia, tras analizar la doctrina de esta sala - sentencias de 25 de abril de 2014 y 29 de abril de 2013- argumenta que la separación de hecho se produjo cuando la madre abandonó el domicilio familiar - propiedad del padre- en San Martín de la Vega y trasladó su residencia a Boadilla del Monte, y si bien el recurrente interesó la guarda y custodia compartida anunciando su cambio de residencia a la localidad donde reside la menor, no ha procedido a tal cambio. Afirma también la sentencia impugnada que no se ha demostrado incidencia negativa alguna en la vida de la menor, y concluye que no existe razón en este momento para introducir cambios en su vida. 

SEGUNDO.- (...) 

El hecho de que esta sala se haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de «un concepto jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por la sentencia recurrida. 

La Audiencia sí ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, ya que tal doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio. 

TERCERO.- Procede por ello la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC, y la pérdida del depósito constituido. 

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

TRASLADO INCONSENTIDO DEL MENOR: SOLO SI NO ES PERJUDICIAL

Es un hecho que puede suceder: por algún motivo el progenitor custodio tiene que marcharse de la localidad donde reside. En este caso que nos ocupa, la madre custodia tiene que marcharse a Alemania con su hija menor de edad. El problema es que lo hace sin el consentimiento del otro progenitor y sin la autorización judicial que debe darse cuando no hay tal consentimiento. La madre carece de medios económicos para afrontar la guarda y custodia de la menor y ha sido desahuciada por el propietario de la vivienda en la que residían ambas encontrándose sin hogar. También, la menor ha perdido la plaza en el colegio por falta de pago y por todo ello la madre de "motu propio" se ha marchado a vivir a Alemania llevándose a su hija menor de edad.

Foto: http://www.elmundo.es

Atendiendo a la precariedad económica de la madre en Alemania que se ha marchado allí a tratar de mejorar su situación, el padre solicita un cambio de guarda y custodia. Tanto el juzgado de instancia como la Audiencia Provincial acuerda dicho cambio y se otorga la custodia al padre. En segunda instancia se admitió la prueba psicosocial, pero no se practicó porque la Sala de la Audiencia Provincial consideró que no era posible porque la demandada no tenía recursos económicos para poderse trasladar a España para realizarla.

El Tribunal Supremo en Sentencia 564/2016 de 27 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012016100550) admite el recurso por infracción procesal presentado por la madre, y determina que se realice la prueba psicosocial, pues es potestad de jueces y tribunales decidir sobre la pertinencia de la prueba pero no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino motivando su decisión. Por su parte, el solicitante (en este caso la madre) debe agotar todas las posibilidades de impugnación y demostrar que la prueba propuesta denegada es objetivamente idónea o determinante para cambiar el sentido del fallo. La relevancia de la prueba radica por tanto en determinar si el cambio de residencia afecta a los intereses de la menor, pues en caso de afectarle ello podría conllevar un cambio de la guarda y custodia (por lo que a sensu contrario entiendo también que si no se acredita el perjuicio a la menor podría darse el beneplácito a ese traslado inconsentido por el progenitor custodio, aun habiéndose saltado "a la torera" el ejercicio compartido de la patria potestad).

Y aunque el Supremo no entra a valorar la decisión de primera y segunda instancia sino que se limita a anular las actuaciones y admitir la prueba psicosocial, por el camino nuestro más Alto Tribunal nos deja una "pista" sobre lo que debe actuar la justicia en estos casos de "traslados inconsentidos": los argumentos de la Audiencia Provincial para cambiar la custodia, tales como el engaño materno en el traslado, la falta de prueba de un trauma a la menor por un cambio de custodia, la privación al padre del contacto con su hija y el incumplimiento del mandato judicial...NO BASTAN. Debe existir una prueba de que dicho cambio vaya en detrimento y perjuicio de la hija menor. Y por ello precisamente deberá practicarse la prueba psicosocial, por si esta fuera determinante (o no) para establecer un cambio de la guarda y custodia. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- La doctrina jurisprudencial de esta Sala, en perfecta sintonía con la doctrina constitucional, dice la sentencia de 11 de julio 2005 , viene declarando que los Jueces y Tribunales, aunque tienen la potestad de selección y de decretar la impertinencia de las pruebas, no pueden hacerlo de modo arbitrario e injustificado sino que deben explicar debidamente su decisión (S. 4 junio 2000), siendo preciso, para denunciar mediante este recurso una denegación de prueba, que se hayan agotado todas las posibilidades de impugnación ( SS. 6 noviembre 2001 , 10 y 26 junio , 8 noviembre y 31 diciembre 2002 , entre otras) y argumentar - demostrar- que la prueba propuesta y denegada es objetivamente idónea, decisiva o determinante en el sentido de que acogida puede cambiar el sentido del fallo, como sucede en este caso:

1.- Con reiteración ha dicho esta sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene ante una situación que no es anormal ni mucho menos infrecuente como es la que aquí se plantea de ruptura de las relaciones personales de los progenitores y posterior traslado del progenitor custodio al extranjero llevándose consigo a la hija.

2.- Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 , y reitera la de 20 de octubre de 2014 , lo siguiente: "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento de su lugar de residencia en cuanto le aparta de su entorno habitual que se tuvo en cuenta para decidir sobre la medida e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

3.- La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

4.- Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación. La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Ocurre en este caso que el progenitor custodio ha trasladado su residencia y la de la hija a Alemania sin sustento en un acuerdo con el otro o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral, con lo que no ha sido posible calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada. Y, como consecuencia de este cambio de circunstancias el padre ha interesado un cambio de la medida que se argumenta más que en el hecho del traslado, aunque se mencione, en la precaria situación económica de la recurrente para mantener a la niña.

Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, y ante una demanda de cambio de custodia que la Audiencia provincial resuelve en el sentido siguiente; «la parte apelante no acredita que un cambio de guarda y custodia a favor del padre suponga a la menor un auténtico trauma, pues ha sido precisamente la apelante quien, por su propia voluntad, sin justificación alguna, y mediando engaño cuando hizo creer al padre que se trasladaba temporalmente a Alemania con su hija por motivos familiares de urgencia y enfermedad..., ha privado a la menor del necesario contacto fluido con su padre, incumpliendo el mandato judicial, lo que ha de dar lugar a un cambio de custodia, pues ninguna prueba se ha practicado que nos permita aseverar que dicho cambio vaya en detrimento y perjuicio de la hija menor; estimar el recurso de apelación equivaldría a dar prioridad a los intereses de la madre, respecto a los de la hija con infracción de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución ». Y si ninguna prueba se ha practicado difícilmente puede modificarse una medida que tiene su origen en una previa evaluación de la situación existente en su momento y se sustenta en el consecuente cambio de las circunstancias que la motivación.

Resolver conforme al interés del menor determina que la Audiencia tenga a su disposición unos datos fiables sobre la niña, sobre el padre y la madre para asumir estos menesteres, y que, a la mayor brevedad posible, se conozcan y se resuelva lo que mejor conviene a la niña con respeto a la posición de cada uno de los progenitores solucionando, en definitiva, un problema ya de por si complejo dada la situación creada en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia, conforme se ha interesado en la demanda.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia