LA INDEMNIZACIÓN O COMPENSACIÓN DEL ART. 1438 DEL CÓDIGO CIVIL (1ªPARTE)

Hace pocos días, los medios de comunicación se hacían eco de una sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (SAP Cantabria, Sección 2ª, Stc. 37/2017 de 23 de enero) que reconocía a una mujer el derecho a recibir una indemnización de 23.628 euros a abonar por su exmarido, como consecuencia del trabajo doméstico que ésta había realizado en exclusiva durante el periodo que había durado su matrimonio, lo que había permitido que prescindieran del servicio doméstico contratado antes de tal dedicación en exclusiva, entendiendo que mientras que la exesposa no había visto beneficiada su posición económica con esta medida, el exmarido había obtenido beneficios al haber podido aumentar su patrimonio personal. La pareja se había casado en separación de bienes.

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Muchos se preguntarán: ¿pero para eso no estaba ya la pensión compensatoria?. Y la respuesta es que no. Aquí hablamos de una compensación económica independiente y compatible con una pensión compensatoria, puesto que "es la previa contribución en especie -el trabajo doméstico- por parte de uno de los cónyuges al levantamiento de las cargas familiares".

La pensión compensatoria serviría para compensar el desequilibrio económico producido en el matrimonio como consecuencia del divorcio, mientras que la indemnización del artículo 1438 del Código Civil se produce como consecuencia de la dedicación dentro del matrimonio a tareas domésticas o atención a la familia y procede sólo cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes. La propia Audiencia Provincial de Cantabria explica que en los supuestos en los que aunque un matrimonio se rija por el régimen de separación de bienes, "no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir al levantamiento de las cargas familiares". "Puede contribuirse con el trabajo doméstico, no siendo necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio. El trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes", nos dice la Sentencia. Por tanto, la exmujer tiene derecho a percibir una indemnización cuya cuantía -fijada de instancia- considera la Audiencia Provinical es "correcta". Para su liquidación se ha tenido en cuenta el salario mínimo interprofesional reducido en un cincuenta por ciento -dado que "el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora"-, así como el periodo de convivencia. Contra esta sentencia cabe recurso extraordinario de casación ante el Tribunal Supremo (a día de hoy desconocemos si se interpondrá).

Queda claro por tanto, que, además de la pensión compensatoria, existe la posibilidad de fijar otro tipo de compensación como consecuencia de una separación matrimonial o divorcio: la indemnización o compensación del Artículo 1438 del Código Civil, que establece que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación". Se trata, por tanto, de una compensación independiente de la pensión compensatoria (artículo 97 Cc), y también compatible con ésta, pues su finalidad es distinta: mientras que la pensión compensatoria se produce porque surge un desequilibrio económico entre ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial, la indemnización o compensación del Artículo 1438 Cc, se establece para compensar el trabajo realizado en beneficio de la familia durante el matrimonio y que ha permitido al otro cónyuge obtener un incremento patrimonial a costa del otro, lo cual implica que el matrimonio ha debido regirse por el sistema de separación de bienes. 

El 14 de abril de 2015, el Tribunal Supremo en Resolución 136/2015, dictó una sentencia en la que fijaba los requisitos para su establecimiento. Dicha sentencia, aludía a otras anteriores, como la de 26 de marzo de 2015, la de 14 de julio de 2011 , y de 31 de enero de 2014 . Los requisitos quedaban fijados en:

1. Se requiere un régimen de separación de bienes en el matrimonio.

2. Se requiere que sólo se hayan realizado trabajos exclusivamente para la casa (la familia), excluyéndose así los casos en los que se ha compatibilizado trabajo dentro y fuera de casa.

3. Es intrascendente el incremento patrimonial del otro cónyuge.

4. Procede aunque también colaboren en el hogar el otro cónyuge o terceros, pues requiriéndose que sea exclusiva, no es excluyente.

En el supuesto de la referida Sentencia, la esposa fue quien esencialmente se ocupó de la casa familiar y de la atención de los hijos (aunque contó con ayuda de su marido y de una empleada, lo cual no sería incompatible con la compensación económica del 1438 del Cc), pero al mismo tiempo desarrolló una actividad laboral y trabajó para la empresa del esposo, lo que la impidió del derecho a obtener la compensación económica del 1438 del Cc.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA PRUEBA DE PATERNIDAD

Artículo publicado en el Periódico Nueva Alcarria el pasado 24 de marzo de 2017:

La prueba de paternidad

Foto: http://nuevaalcarria.com/

Todo hijo tiene derecho a ser reconocido por su padre. Y viceversa, claro está. Y si no, que se lo digan a Manuel Díaz "El Cordobés" (la verdad es que al juez no le haría falta más principio de prueba que comparar la fisonomía del hijo con el otrora supuesto padre). Y por contra todo padre puede desvincularse de un hijo que no lo es y viceversa (a modo de ejemplo, también tenemos el caso mediático de Pepe Navarro y su reciente "no paternidad"). Y para cada uno de estos supuestos, se contempla un procedimiento judicial para llevarlo a cabo: por un lado, el proceso de reconocimiento y por otro, el proceso de impugnación de la filiación. La filiación es la relación jurídica que hay entre padres e hijos y estas acciones de reconocimiento o impugnación de la filiación (o de la paternidad) son las que pretenden mediante resolución judicial, o bien el reconocimiento de una relación paternofilial, o bien la negación o extinción de la misma.

Para plantear estas acciones, también habrá que tener en cuenta los plazos que hay para hacerlo, que variarán en función de quién promueva la acción. Así, mientras que para el reconocimiento de la filiación matrimonial la acción es imprescriptible, para la impugnación de una paternidad por parte del padre, el plazo es de un año a contar desde que el padre tenga indicios de que puede no ser el padre biológico de su hijo. Por su parte, el hijo puede impugnar la paternidad durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, y si fuese menor, el plazo contará, o bien desde que alcance la mayoría de edad, o bien desde que tuviera conocimiento de que su padre pudiera no ser su padre. No obstante, dice la Ley que cuando exista posesión de estado (existencia de hechos que indican la existencia una relación de filiación), la acción de impugnación de una paternidad no matrimonial caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. En definitiva: acciones complejas y plazos complejos sobre los que tampoco pretendo ahora "sentar cátedra".

En cuanto a su determinación, habrá que distinguir entre si se trata de una filiación matrimonial o no matrimonial, aunque luego sus efectos sean los mismos: si se trata de una filiación matrimonial, se presume que los hijos existentes en el matrimonio, además de la esposa lo son del marido (con especialidades para hijos concebidos antes de contraer matrimonio y después del matrimonio). Y si se trata de una filiación no matrimonial, la forma de determinar la filiación es el reconocimiento de la paternidad ante el Registro Civil, en testamento o en documento público.

Los efectos de la filiación son: la determinación de los apellidos, el derecho de alimentos, las relaciones paternofiliales y los derechos sucesorios.

Ahora bien, para que cualquiera de estas acciones sea admitida en el juzgado, se requerirá un "principio de prueba": un indicio de paternidad o de no paternidad, según la acción, para que el juzgado admita la demanda y siga adelante con las averiguaciones. Como ejemplos de ese principio de prueba podemos encontrarnos desde fotografías, pasando por testigos, hasta mensajes de whatsapp, facebook, etc.

Una vez admitida la demanda, ya sea de reconocimiento o de impugnación, la prueba primordial que deberá realizarse será la prueba biológica. Y de esta prueba biológica trata una reciente Sentencia del Tribunal Supremo dictada el pasado 17 de enero (Sentencia 18/2017). En ella nuestro más Alto Tribunal se pronunciaba sobre la interpretación que había que dar a la negativa de un supuesto padre a someterse a la prueba biológica en un proceso de reconocimiento de paternidad extramatrimonial. Tanto el juzgado de instancia como la Audiencia provincial desestimaron la demanda presentada por la madre, razonando que la negativa del padre a la práctica de la prueba biológica no ofrecía una especial relevancia como indicio, cuando no venía avalada por otras pruebas, ya que el resto de las pruebas presentadas por la madre no eran determinantes (en el caso en cuestión sólo se acreditaba que las partes se conocieron y salieron en varias ocasiones, pero no se acreditaba la posible existencia de una relación sexual entre ellos). Finalmente, la madre acudió al Supremo y este resolvió aludiendo a otra Sentencia, la 299/2015 de 28 de mayo, que determinaba, en su Fundamento de Derecho Segundo, que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una "ficta confessio" (una presunta confesión), sino que tiene la condición de un indicio probatorio, que unido a otras pruebas debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada, si bien, tal indicio era un indicio "valioso" o "muy cualificado" que puesto en relación con las demás pruebas podría permitir declarar la paternidad pretendida. En el caso de la Sentencia comentada, no existiendo más indicios, a los que, por contra, podría añadirse el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la hija hasta la interposición de la demanda (ocho años), se desestimó el recurso de la madre, aunque si bien, la Sentencia tuvo un voto particular de uno de los miembros del Tribunal, que consideraba que la causa injustificada de someterse a la prueba biológica era un indicio más que suficiente para declarar la paternidad del demandado cuando estaba acreditada la relación del presunto padre con la madre en las fechas en que debió tener la concepción.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL ÚLTIMO SEMESTRE EN TWITTER (OCT 2016-MAR 2017)

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos seis meses (octubre 2016 - marzo 2017) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA COMPARTIDA:

31 oct 2016

Revoca custodia compartida al acreditar que es abuela paterna la que cuida de hijos y que padre trabaja hasta muy tarde.SAPMad 14/10/16 Rec1071/16

17 mar 2017 

No cabe imponer a padres con custodia compartida una contribución en una cta bancaria para los gastos de los hijos. SAP Albacete 1/2017 12ene

GASTOS:

17 ene 2017 

No cabe compartir tiempos/gastos de traslado si antes ya vivían en distintas localidades y no hay un cambio de domicilio.STS 565/2016 27sept

PENSIÓN COMPENSATORIA:

29 ene 2017 

Solo cabe pensión compensatoria si se pide mediante reconvención expresa en la contestación a la demanda (art770.2LEC) STS 377/2016 de 3 jun

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

21 mar 2017 

Cabe oponerse a ejecución por impago de pensión si ya no hay circunstancias que la motivaron,aun sin plantear modificación de medidas. AutoAP Cádiz29/11/16

21 mar 2017 

No procede reclamar reembolso de los alimentos al padre que sean anteriores al reconocimiento de paternidad. STS 30sept 2016. Rec n 2389/2014

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR:

1 nov 2016 

Límite de 2 años de uso de la vivienda familiar (privativa de un conyuge) cuando se establece custodia compartida. STS 522/2016 21de julio

20 ene 2017 

Son nulos los pactos que regulan o prohiben la convivencia con un tercero (nueva pareja) en la vivienda que fue familiar. SAPCoruña 6a,7may2002

6 feb 2017 

La mayoria de edad de los hijos deja en situación de igualdad a los progenitores respecto del uso de la vivienda STS 43/2017 de 23 de enero

27 mar 2017 

La discapacidad de un hijo mayor de edad no posibilita la atribución del uso de la vivienda al progenitor que lo cuida. STS 167/2017 8 marzo

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA EN INTERÉS DEL MENOR

En esta entrada, voy a analizar una nueva Sentencia del Supremo, un tanto desconcertante en mi opinión y que deja muchas dudas sobre los "factores" que se han tenido en cuenta para denegar una guarda y custodia compartida: la Sentencia 155/2017, de 7 de marzo (ID Cendoj: 28079110012017100150), que deniega el establecimiento de una guarda y custodia compartida sobre una hija menor de edad.

Foto: http://www.serpadres.es

Como antecedentes de hecho tenemos: en 2014, el Juzgado de primera instancia nº7 de Getafe dictó sentencia atribuyendo a la madre la custodia de la hija de 9 años de edad, con un régimen de visitas adecuado para el padre, pese a que el padre había solicitado la custodia compartida de su hija. El padre recurrió y la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid confirmó la sentencia de instancia un año después. Contra dicha sentencia recurrió en casación el padre y el Supremo desestima el recurso ratificando la Sentencia de instancia.

Según el Supremo, se ha atendido a varios factores como el horario laboral de la madre, los apoyos socio-laborales con los que cuenta y el que haya sido ella la encargada del cuidado de la menor. Y concluyente es el informe psicológico que no aconseja establecer un régimen de custodia compartida, además de por estos factores, por el apego de la menor a la madre, la falta de acuerdo entre los progenitores y un importante grado de conflictividad. Recuerda aludiendo a otras sentencias (todas ellas anteriores a la ínclita 257/2013 de 29 de abril) que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"SEGUNDO.- (...) hay que tener en cuenta que la sentencia de apelación se remite a los argumentos de la sentencia de primera instancia, en la cual se alude al hecho de que el informe pericial obrante en autos no considera aconsejable un régimen de custodia compartida de la menor dado el actual apego a la madre, de modo que quedaría comprometido el propio interés de la menor que podría resultar perjudicado cuando no existe acuerdo entre los progenitores y sí un importante grado de conflictividad. No se niega que el padre pueda prestar una adecuada atención a la menor de acuerdo con sus circunstancias personales y laborales, pero la niña ha permanecido más tiempo en el entorno materno debido a su mayor disponibilidad horaria, como refleja el informe psicosocial, lo que según la juzgadora de primera instancia -opinión que es ratificada por la Audiencia- justifica la atribución de la guarda y custodia la madre atendiendo a la corta edad de la menor y al encontrarse la madre en mejor posición para el ejercicio de dicha función. Se atiende para ello a distintos factores como su horario laboral, los apoyos sociolaborales con los que cuenta y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza de la niña siendo en la actualidad la madre quien aporta seguridad a la menor, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre con un amplio régimen de visitas para el padre.

TERCERO.- La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial (...) El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ). Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: «La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes».

De ello se desprende que la conveniencia para la menor de mantenerse en la situación actual, según los criterios que se han manifestado en el anterior fundamento jurídico, ha de llevar a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la condena en costas al recurrente".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

PENSIÓN COMPENSATORIA INDEFINIDA SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS

Sobre la pensión compensatoria ya hablamos en anteriores entradas, entre ellas:

PENSIÓN COMPENSATORIA: CARACTERÍSTICAS Y REQUISITOS PARA SU ESTABLECIMIENTO

Foto: http://www.diariosur.es

A continuación, vamos a tratar de arrojar algo más de luz sobre esta pensión tan controvertida, sobre todo por la discreccionalidad que -en mi humilde opinión- existe tanto a la hora de determinar su cuantía, como en la fijación de su límite temporal. Y lo haremos analizando la Sentencia del Tribunal Supremo nº128/2017 de 24 de febrero (Id Cendoj 28079110012017100130), en virtud de la cual se acuerda establecer como indefinida una pensión compensatoria que en primera y segunda instancia se había establecido con limitación en el tiempo.

Como antecedentes de hecho, nos encontramos con la petición de una pensión compensatoria de duración indefinida por parte de la esposa de 500.-€. La sentencia de primera instancia fija la misma en 150.-€ y la limita a tres años. La esposa recurre y en segunda instancia se mantiene el mismo importe pero se amplía la misma a cinco años alegando que "ha de partirse de la edad de la apelante, 56 años y la dedicación al cuidado de la familia, hecho no contradicho (...), también la duración del matrimonio, 30 años, y posibilidades del obligado y necesidad de la esposa, de modo que parece razonable, manteniendo la cuantía de la pensión, aumentar la duración de la misma a cinco años, dando acogida así a una parte del recurso".

Ante tal decisión, nuevamente la esposa formula recurso de casación ante nuestro más Alto Tribunal. Y el Tribunal Supremo resuelve:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"SEGUNDO .- (...) 

Esta sala ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria en sentencia 304/2016 de 11 de mayo : «Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC* (...) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. 

(*NOTA: Factores del artículo 97CC: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.) 

Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio». 

La aplicación de esta doctrina al caso determina la casación de la sentencia, por cuanto, desde el escrupuloso respeto a los hechos probados, realizando el juicio prospectivo a que se ha hecho mención, se ha de concluir que el de la sentencia recurrida no se muestra lógico y racional. Si se tiene en cuenta la edad de la recurrente (56 años al momento de presentar la demanda), que su matrimonio ha durado más de 30 años, que durante ese tiempo ha sido ella quien de forma principal se ha ocupado del cuidado de la familia e hijos habidos en el matrimonio, que sólo ha trabajado esporádicamente en el negocio del marido y que como único ingreso tiene 425 euros mensuales, durante dos años, correspondientes por ayuda como víctima de violencia de género, la conclusión, con alta probabilidad y certidumbre es que no supere el desequilibrio, pues por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten también tal dificultad las personas más jóvenes (sentencia 304/2016 , antes referida). 

TERCERO .- Por consiguiente ha lugar al recurso y debe casarse la resolución recurrida, siendo deber de esta Sala asumir la instancia para establecer el carácter indefinido de la pensión compensatoria, mantenida por la Audiencia Provincial en 150 euros, la que deberá actualizarse anualmente conforme a los índices correspondientes ( art. 97, último inciso del C. Civil )."

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia