LA INDEMNIZACIÓN O COMPENSACIÓN DEL ART. 1438 DEL CÓDIGO CIVIL (2ªPARTE)

En la anterior entrada hablábamos de la indemnización o compensación económica del Artículo 1438 del Código Civil, y tratábamos de definirla y analizábamos cuáles eran los requisitos que debían darse para que se pudiera fijar:

 LA INDEMNIZACIÓN O COMPENSACIÓN DEL ART. 1438 DEL CÓDIGO CIVIL (1ªPARTE)

Ahora vamos a entrar en más detalles sobre la misma, estudiando ciertos casos con algunas sentencias que han formado la jurisprudencia existente al respecto:

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Tenemos una Sentencia reciente: la Sentencia del Supremo la 136/2017, de 28 de febrero, (Id Cendoj: 28079110012017100129) consecuencia de un recurso presentado por el exmarido ante el establecimiento de una pensión indemnizatoria del Artículo 1438 del Código Civil: 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- (...) Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre* (*nota mía: entiendo que se refiere a la de 25 de noviembre y no 15), lo siguiente:

«Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -». 

2. La sentencia recurrida declara probada «la colaboración y dedicación de la esposa en la sociedad y actividad empresarial que desarrollaba el marido». Obsérvese, añade «que el domicilio social de dicha mercantil "Comercial Digital" SL se encontraba en la propia vivienda familiar, donde la Sra. Martina compaginaba esa labor de colaboración de tipo administrativa y contable de la referida sociedad, con el desempeño de las usuales tareas domésticas. (...)

3. La sentencia contradice la doctrina de esta sala puesto que la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. Es más, la sentencia niega a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria de su esposo porque «La relación conyugal no le ha impedido el desempeño de ningún puesto de trabajo y tampoco la pérdida o merma de expectativas de tal naturaleza», y porque consta acreditado igualmente que la esposa «desempeña actualmente una concreta actividad laboral, que goza de cualificación universitaria y que cuenta con 39 años de edad. Además la relación matrimonial ha sido de corta duración, 8 años, sin hijos y en el momento de la interposición de la demanda en el mes de enero de 2014, los cónyuges llevaban separados de hecho un año y medio».

SEGUNDO.- En virtud de lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, así como el de apelación deducido en su día, con el efecto de desestimar la demanda y la sentencia de la primera instancia en cuanto reconoce a la esposa el derecho a la compensación económica discutida."

Tenemos otra Sentencia del Supremo más reciente: La Sentencia 185/2017 de 14 de marzo. En este caso, al contrario que la anterior, deja sin efecto las sentencias de primera instancia y de la Audiencia Provincial que denegaban a la esposa el derecho a percibir una compensación económica por el trabajo doméstico realizado durante el matrimonio. Vuelve a recordar lo dispuesto en la Sentencia 534/2011 de 14 de julio. Y también lo dispuesto en las sentencias 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, que obviaremos para no ser redundantes. 

En este caso se determina que la sentencia recurrida contradice la doctrina del Supremo. En primer lugar, porque toma como argumento para negar la compensación el de la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. En segundo lugar, porque ha habido una dedicación exclusiva de la esposa al trabajo para la casa, computable como contribución a las cargas. En tercer lugar, porque en ningún caso el artículo 1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación. 

RESPECTO DE LA CUANTÍA Y FORMA DE PAGO, el asunto se complica: haremos mención a la Sentencia del Tribunal Supremo 300/2016 de 5 de mayo (Id Cendoj: 28079110012016100284):

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"PRIMERO.- Se formula recurso de casación para que se unifique la doctrina jurisprudencial sobre el cálculo de la indemnización de la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil . Por la recurrentese pretende que esta unificación se concrete en la siguiente doctrina: "el importe del mínimo interprofesional vigente en cómputo anual en el momento que se decrete la procedencia de la misma, en virtud de la sentencia judicial, multiplicado por casada uno de los meses en que, estando vigente el régimen económico de separación de bienes, el cónyuge acreedor de dicha compensación haya contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio solo con su trabajo doméstico y sin efectuar descuento alguno para el caso de que el cónyuge que ha prestado los servicios haya recibido alguna ayuda de un trabajador doméstico que la hubiera auxiliado unas pocas horas a la semana".

Esta petición de unificación se realiza en el recurso dada la evidente contradicción existente al respecto entre las Audiencias provinciales lo que, de aceptarse, llevaría a una modificación del fallo de la sentencia recurrida que concede la indemnización a la esposa, y esto no se discute, porque: "aunque haya contado con la ayuda de una asistenta un día a la semana, ha aportado efectivamente su trabajo a la casa familiar, lo que la convierte en acreedora del percibo de una compensación ex art. 1438 del Código Civil , que habrá de cuantificarse en función del salario o retribución que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la actividad por aquélla realizada, si bien como declaraba la sentencia citada, es preciso descontar la cantidad invertida en un asistenta durante un día a la semana por lo que considera la Sala que debe moderarse la cuantía de la indemnización fijándose en 50.000 euros..."

SEGUNDO.- El recurso se desestima.

Es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil . No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias provinciales en las que las discrepancias son evidentes. (...) Respecto a la segunda cuestión, la primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este régimen, como prevé el artículo 1438 CC , pero es evidente que este convenio no existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la compensación.

La sentencia de 25 de noviembre 2015 recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. "En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil . Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA INDEMNIZACIÓN O COMPENSACIÓN DEL ART. 1438 DEL CÓDIGO CIVIL (1ªPARTE)

Hace pocos días, los medios de comunicación se hacían eco de una sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (SAP Cantabria, Sección 2ª, Stc. 37/2017 de 23 de enero) que reconocía a una mujer el derecho a recibir una indemnización de 23.628 euros a abonar por su exmarido, como consecuencia del trabajo doméstico que ésta había realizado en exclusiva durante el periodo que había durado su matrimonio, lo que había permitido que prescindieran del servicio doméstico contratado antes de tal dedicación en exclusiva, entendiendo que mientras que la exesposa no había visto beneficiada su posición económica con esta medida, el exmarido había obtenido beneficios al haber podido aumentar su patrimonio personal. La pareja se había casado en separación de bienes.

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Muchos se preguntarán: ¿pero para eso no estaba ya la pensión compensatoria?. Y la respuesta es que no. Aquí hablamos de una compensación económica independiente y compatible con una pensión compensatoria, puesto que "es la previa contribución en especie -el trabajo doméstico- por parte de uno de los cónyuges al levantamiento de las cargas familiares".

La pensión compensatoria serviría para compensar el desequilibrio económico producido en el matrimonio como consecuencia del divorcio, mientras que la indemnización del artículo 1438 del Código Civil se produce como consecuencia de la dedicación dentro del matrimonio a tareas domésticas o atención a la familia y procede sólo cuando el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes. La propia Audiencia Provincial de Cantabria explica que en los supuestos en los que aunque un matrimonio se rija por el régimen de separación de bienes, "no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir al levantamiento de las cargas familiares". "Puede contribuirse con el trabajo doméstico, no siendo necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio. El trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes", nos dice la Sentencia. Por tanto, la exmujer tiene derecho a percibir una indemnización cuya cuantía -fijada de instancia- considera la Audiencia Provinical es "correcta". Para su liquidación se ha tenido en cuenta el salario mínimo interprofesional reducido en un cincuenta por ciento -dado que "el trabajo prestado también redundó en la satisfacción de las necesidades propias de la actora"-, así como el periodo de convivencia. Contra esta sentencia cabe recurso extraordinario de casación ante el Tribunal Supremo (a día de hoy desconocemos si se interpondrá).

Queda claro por tanto, que, además de la pensión compensatoria, existe la posibilidad de fijar otro tipo de compensación como consecuencia de una separación matrimonial o divorcio: la indemnización o compensación del Artículo 1438 del Código Civil, que establece que "los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación". Se trata, por tanto, de una compensación independiente de la pensión compensatoria (artículo 97 Cc), y también compatible con ésta, pues su finalidad es distinta: mientras que la pensión compensatoria se produce porque surge un desequilibrio económico entre ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial, la indemnización o compensación del Artículo 1438 Cc, se establece para compensar el trabajo realizado en beneficio de la familia durante el matrimonio y que ha permitido al otro cónyuge obtener un incremento patrimonial a costa del otro, lo cual implica que el matrimonio ha debido regirse por el sistema de separación de bienes. 

El 14 de abril de 2015, el Tribunal Supremo en Resolución 136/2015, dictó una sentencia en la que fijaba los requisitos para su establecimiento. Dicha sentencia, aludía a otras anteriores, como la de 26 de marzo de 2015, la de 14 de julio de 2011 , y de 31 de enero de 2014 . Los requisitos quedaban fijados en:

1. Se requiere un régimen de separación de bienes en el matrimonio.

2. Se requiere que sólo se hayan realizado trabajos exclusivamente para la casa (la familia), excluyéndose así los casos en los que se ha compatibilizado trabajo dentro y fuera de casa.

3. Es intrascendente el incremento patrimonial del otro cónyuge.

4. Procede aunque también colaboren en el hogar el otro cónyuge o terceros, pues requiriéndose que sea exclusiva, no es excluyente.

En el supuesto de la referida Sentencia, la esposa fue quien esencialmente se ocupó de la casa familiar y de la atención de los hijos (aunque contó con ayuda de su marido y de una empleada, lo cual no sería incompatible con la compensación económica del 1438 del Cc), pero al mismo tiempo desarrolló una actividad laboral y trabajó para la empresa del esposo, lo que la impidió del derecho a obtener la compensación económica del 1438 del Cc.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA PRUEBA DE PATERNIDAD

Artículo publicado en el Periódico Nueva Alcarria el pasado 24 de marzo de 2017:

La prueba de paternidad

Foto: http://nuevaalcarria.com/

Todo hijo tiene derecho a ser reconocido por su padre. Y viceversa, claro está. Y si no, que se lo digan a Manuel Díaz "El Cordobés" (la verdad es que al juez no le haría falta más principio de prueba que comparar la fisonomía del hijo con el otrora supuesto padre). Y por contra todo padre puede desvincularse de un hijo que no lo es y viceversa (a modo de ejemplo, también tenemos el caso mediático de Pepe Navarro y su reciente "no paternidad"). Y para cada uno de estos supuestos, se contempla un procedimiento judicial para llevarlo a cabo: por un lado, el proceso de reconocimiento y por otro, el proceso de impugnación de la filiación. La filiación es la relación jurídica que hay entre padres e hijos y estas acciones de reconocimiento o impugnación de la filiación (o de la paternidad) son las que pretenden mediante resolución judicial, o bien el reconocimiento de una relación paternofilial, o bien la negación o extinción de la misma.

Para plantear estas acciones, también habrá que tener en cuenta los plazos que hay para hacerlo, que variarán en función de quién promueva la acción. Así, mientras que para el reconocimiento de la filiación matrimonial la acción es imprescriptible, para la impugnación de una paternidad por parte del padre, el plazo es de un año a contar desde que el padre tenga indicios de que puede no ser el padre biológico de su hijo. Por su parte, el hijo puede impugnar la paternidad durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, y si fuese menor, el plazo contará, o bien desde que alcance la mayoría de edad, o bien desde que tuviera conocimiento de que su padre pudiera no ser su padre. No obstante, dice la Ley que cuando exista posesión de estado (existencia de hechos que indican la existencia una relación de filiación), la acción de impugnación de una paternidad no matrimonial caducará pasados cuatro años desde que el hijo, una vez inscrita la filiación, goce de la posesión de estado correspondiente. En definitiva: acciones complejas y plazos complejos sobre los que tampoco pretendo ahora "sentar cátedra".

En cuanto a su determinación, habrá que distinguir entre si se trata de una filiación matrimonial o no matrimonial, aunque luego sus efectos sean los mismos: si se trata de una filiación matrimonial, se presume que los hijos existentes en el matrimonio, además de la esposa lo son del marido (con especialidades para hijos concebidos antes de contraer matrimonio y después del matrimonio). Y si se trata de una filiación no matrimonial, la forma de determinar la filiación es el reconocimiento de la paternidad ante el Registro Civil, en testamento o en documento público.

Los efectos de la filiación son: la determinación de los apellidos, el derecho de alimentos, las relaciones paternofiliales y los derechos sucesorios.

Ahora bien, para que cualquiera de estas acciones sea admitida en el juzgado, se requerirá un "principio de prueba": un indicio de paternidad o de no paternidad, según la acción, para que el juzgado admita la demanda y siga adelante con las averiguaciones. Como ejemplos de ese principio de prueba podemos encontrarnos desde fotografías, pasando por testigos, hasta mensajes de whatsapp, facebook, etc.

Una vez admitida la demanda, ya sea de reconocimiento o de impugnación, la prueba primordial que deberá realizarse será la prueba biológica. Y de esta prueba biológica trata una reciente Sentencia del Tribunal Supremo dictada el pasado 17 de enero (Sentencia 18/2017). En ella nuestro más Alto Tribunal se pronunciaba sobre la interpretación que había que dar a la negativa de un supuesto padre a someterse a la prueba biológica en un proceso de reconocimiento de paternidad extramatrimonial. Tanto el juzgado de instancia como la Audiencia provincial desestimaron la demanda presentada por la madre, razonando que la negativa del padre a la práctica de la prueba biológica no ofrecía una especial relevancia como indicio, cuando no venía avalada por otras pruebas, ya que el resto de las pruebas presentadas por la madre no eran determinantes (en el caso en cuestión sólo se acreditaba que las partes se conocieron y salieron en varias ocasiones, pero no se acreditaba la posible existencia de una relación sexual entre ellos). Finalmente, la madre acudió al Supremo y este resolvió aludiendo a otra Sentencia, la 299/2015 de 28 de mayo, que determinaba, en su Fundamento de Derecho Segundo, que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una "ficta confessio" (una presunta confesión), sino que tiene la condición de un indicio probatorio, que unido a otras pruebas debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada, si bien, tal indicio era un indicio "valioso" o "muy cualificado" que puesto en relación con las demás pruebas podría permitir declarar la paternidad pretendida. En el caso de la Sentencia comentada, no existiendo más indicios, a los que, por contra, podría añadirse el tiempo transcurrido desde el nacimiento de la hija hasta la interposición de la demanda (ocho años), se desestimó el recurso de la madre, aunque si bien, la Sentencia tuvo un voto particular de uno de los miembros del Tribunal, que consideraba que la causa injustificada de someterse a la prueba biológica era un indicio más que suficiente para declarar la paternidad del demandado cuando estaba acreditada la relación del presunto padre con la madre en las fechas en que debió tener la concepción.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL ÚLTIMO SEMESTRE EN TWITTER (OCT 2016-MAR 2017)

Paso a copiar los tuits más interesantes de los últimos seis meses (octubre 2016 - marzo 2017) que he ido publicando en mi cuenta de twitter @abogadodefmilia que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com

CUSTODIA COMPARTIDA:

31 oct 2016

Revoca custodia compartida al acreditar que es abuela paterna la que cuida de hijos y que padre trabaja hasta muy tarde.SAPMad 14/10/16 Rec1071/16

17 mar 2017 

No cabe imponer a padres con custodia compartida una contribución en una cta bancaria para los gastos de los hijos. SAP Albacete 1/2017 12ene

GASTOS:

17 ene 2017 

No cabe compartir tiempos/gastos de traslado si antes ya vivían en distintas localidades y no hay un cambio de domicilio.STS 565/2016 27sept

PENSIÓN COMPENSATORIA:

29 ene 2017 

Solo cabe pensión compensatoria si se pide mediante reconvención expresa en la contestación a la demanda (art770.2LEC) STS 377/2016 de 3 jun

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

21 mar 2017 

Cabe oponerse a ejecución por impago de pensión si ya no hay circunstancias que la motivaron,aun sin plantear modificación de medidas. AutoAP Cádiz29/11/16

21 mar 2017 

No procede reclamar reembolso de los alimentos al padre que sean anteriores al reconocimiento de paternidad. STS 30sept 2016. Rec n 2389/2014

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR:

1 nov 2016 

Límite de 2 años de uso de la vivienda familiar (privativa de un conyuge) cuando se establece custodia compartida. STS 522/2016 21de julio

20 ene 2017 

Son nulos los pactos que regulan o prohiben la convivencia con un tercero (nueva pareja) en la vivienda que fue familiar. SAPCoruña 6a,7may2002

6 feb 2017 

La mayoria de edad de los hijos deja en situación de igualdad a los progenitores respecto del uso de la vivienda STS 43/2017 de 23 de enero

27 mar 2017 

La discapacidad de un hijo mayor de edad no posibilita la atribución del uso de la vivienda al progenitor que lo cuida. STS 167/2017 8 marzo

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA EN INTERÉS DEL MENOR

En esta entrada, voy a analizar una nueva Sentencia del Supremo, un tanto desconcertante en mi opinión y que deja muchas dudas sobre los "factores" que se han tenido en cuenta para denegar una guarda y custodia compartida: la Sentencia 155/2017, de 7 de marzo (ID Cendoj: 28079110012017100150), que deniega el establecimiento de una guarda y custodia compartida sobre una hija menor de edad.

Foto: http://www.serpadres.es

Como antecedentes de hecho tenemos: en 2014, el Juzgado de primera instancia nº7 de Getafe dictó sentencia atribuyendo a la madre la custodia de la hija de 9 años de edad, con un régimen de visitas adecuado para el padre, pese a que el padre había solicitado la custodia compartida de su hija. El padre recurrió y la Sección 24ª de la Audiencia Provincial de Madrid confirmó la sentencia de instancia un año después. Contra dicha sentencia recurrió en casación el padre y el Supremo desestima el recurso ratificando la Sentencia de instancia.

Según el Supremo, se ha atendido a varios factores como el horario laboral de la madre, los apoyos socio-laborales con los que cuenta y el que haya sido ella la encargada del cuidado de la menor. Y concluyente es el informe psicológico que no aconseja establecer un régimen de custodia compartida, además de por estos factores, por el apego de la menor a la madre, la falta de acuerdo entre los progenitores y un importante grado de conflictividad. Recuerda aludiendo a otras sentencias (todas ellas anteriores a la ínclita 257/2013 de 29 de abril) que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"SEGUNDO.- (...) hay que tener en cuenta que la sentencia de apelación se remite a los argumentos de la sentencia de primera instancia, en la cual se alude al hecho de que el informe pericial obrante en autos no considera aconsejable un régimen de custodia compartida de la menor dado el actual apego a la madre, de modo que quedaría comprometido el propio interés de la menor que podría resultar perjudicado cuando no existe acuerdo entre los progenitores y sí un importante grado de conflictividad. No se niega que el padre pueda prestar una adecuada atención a la menor de acuerdo con sus circunstancias personales y laborales, pero la niña ha permanecido más tiempo en el entorno materno debido a su mayor disponibilidad horaria, como refleja el informe psicosocial, lo que según la juzgadora de primera instancia -opinión que es ratificada por la Audiencia- justifica la atribución de la guarda y custodia la madre atendiendo a la corta edad de la menor y al encontrarse la madre en mejor posición para el ejercicio de dicha función. Se atiende para ello a distintos factores como su horario laboral, los apoyos sociolaborales con los que cuenta y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza de la niña siendo en la actualidad la madre quien aporta seguridad a la menor, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre con un amplio régimen de visitas para el padre.

TERCERO.- La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial (...) El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ). Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos: «La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes».

De ello se desprende que la conveniencia para la menor de mantenerse en la situación actual, según los criterios que se han manifestado en el anterior fundamento jurídico, ha de llevar a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la condena en costas al recurrente".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia