Cada día es más
habitual: cuando hay un matrimonio formado con un extranjero/extranjera, o que
no se ha celebrado en España, a la hora del divorcio (o separación) hay que
atender a dos cuestiones:
1.- JURISDICCIÓN
COMPETENTE: de la misma forma que los extranjeros pueden contraer matrimonio en
nuestro país, también pueden separarse o divorciarse siempre y cuando, y como regla general, en España se encuentre la
residencia habitual de al menos uno de los cónyuges y se den unas circunstancias: (Art. 22 cuater c) LOPJ) los Tribunales españoles serán competentes en
materia de divorcio cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en
España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en
España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o
cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda
de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el
demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la
interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su
residencia habitual en España al menos 6 meses antes de la interposición de
la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.
2.- LEGISLACIÓN
APLICABLE: será la Ley española si al momento de presentar la demanda, ambos
cónyuges tuvieran la nacionalidad española. No obstante hay normas para la
Unión Europea: los cónyuges pueden decidir de mutuo acuerdo que se aplique la
legislación del país donde residan o hayan residido por última vez. Por
ejemplo: un matrimonio de español y marroquí puede divorciarse en España por la
Ley marroquí, siempre que no resulte contraria al orden público.
Cuando además hay
hijos menores o económicamente dependientes, debe decidirse sobre las medidas
paternofiliales: custodia, régimen de visitas, alimentos, uso de la vivienda,
etc. Como norma general, si los hijos menores residen en España se aplicará la ley
Española (art. 22 cuater d) LOPJ) o si el demandante es español o reside habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde 6 meses de la presentación de la demanda. Porque en los
procedimientos en España cuando el juez está tramitando un divorcio
con hijos menores tiene que pronunciarse obligatoriamente sobre:
la disolución del vínculo; las medidas personales sobre los menores; las cargas
familiares (alimentos, pensiones compensatorias) y, en su caso, el uso de la
vivienda familiar y la disolución del régimen económico-matrimonial (artículo
774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
No obstante cuando
en el procedimiento de divorcio hay elementos extranjeros, cada una de las solicitudes de la demanda debe
tratarse como si fuese una demanda independiente. Así por ejemplo, para interponer una demanda de divorcio con elemento extranjero que no resida en España, los juzgados españoles pueden
ser competentes por el criterio de la residencia del demandante (como he mencionado
anteriormente), pero también lo pueden ser los de la residencia del demandado
extranjero (Si es Unión Europea, artículo 3.1 a) del Reglamento UE 2201/2003,
Bruselas II bis, en materia matrimonial y de responsabilidad parental). Y en cuanto a medidas
paternofiliales, si los hijos residen en España, únicamente serían competentes
los españoles, pero respecto a alimentos, la demanda podría interponerse (artículo
3 del Reglamento UE 4/2009 en materia de alimentos) en el Estado miembro de
residencia del demandado o en el de la residencia del acreedor de alimentos. El demandante podría elegir donde interponer su demanda, aunque en cuanto a orden tendría que interponerse primero la demanda de divorcio y alimentos en el Estado extranjero, y una vez presentada o presentadas, se puede presentar la demanda de medidas paternofiliales en España si es la residencia de los hijos.
En cuanto al
reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras de separación y
divorcio (que no nulidad) hay que preguntarse primero si proceden de tribunales
de la Unión Europea (salvo Dinamarca). Si no es así, habrá que solicitar ante
el Juzgado el reconocimiento de la declaración de ejecutoriedad a través de un
procedimiento judicial llamado “exequatur”. Es muy importante conocer este
punto, puesto que las medidas decretadas en un divorcio en Europa no valdrán
nada en los países fuera de la Convención de la Haya.
Otro asunto a tener
en cuenta para este tipo de divorcios es el derecho de residencia en caso de
divorcio, si se mantiene o no (en caso de separación se mantiene al no haber
ruptura del vínculo matrimonial). El divorcio de un extranjero (no de la UE) no implica la
pérdida de tarjeta de residencia comunitaria, pero sí deberá modificar su
tarjeta de residencia comunitaria por la de régimen general, es decir, la
tarjeta de residencia y trabajo, debiendo haber estado casado o en pareja de
hecho reconocida durante al menos tres años, acreditando que al menos uno de
ellos ha residido en España.
También mantendrá su condición de residencia si habiendo
hijos comunes, la custodia de los mismos se le atribuya al progenitor
extranjero, o bien se establezca un régimen de estancias con ellos cuando
residan en España.
Una última opción para mantener la residencia: que se
acredite haber sido víctima de violencia de género o alguna otra circunstancia
especial (como víctima de trata de seres humanos por su pareja o cónyuge).
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
