En anteriores
entradas ya analizábamos qué debía suceder con la vivienda familiar en los
supuestos en los que se establecía una guarda y custodia compartida de los
hijos:
USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA
Ahora, una nueva
Sentencia del Tribunal Supremo nos arroja más luz, por si no había suficiente,
al respecto. Se trata de la STS
835/2022, de 25 de noviembre. Como antecedentes de hecho, nos
encontramos en un caso donde en primera instancia se establece la guarda y
custodia compartida pero atribuye indefinidamente a la esposa el uso de la vivienda
familiar (por considerarla más necesitada de protección), vivienda que para más Inri es
privativa del esposo. El Tribunal Supremo nos viene a recordar que en supuestos de custodia compartida, la atribución del uso de la vivienda debe siempre
limitarse en el tiempo.
El fin de ello es favorecer el
tránsito de domicilio por razón de la custodia compartida y que hay que
establecer una limitación (Art. 96.2Cc), siendo lo habitual entre un año y el
momento de la liquidación de la sociedad de gananciales (si el inmueble es
común, cosa que en este caso no sucede).
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/90018bb888afd193a0a8778d75e36f0d/20221213
Roj: STS 4424/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4424
Id Cendoj: 28079110012022100851
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 25/11/2022
Nº de Recurso: 1656/2022
Nº de Resolución: 835/2022
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: ANTONIO GARCIA MARTINEZ
FUNDAMENTOS DE DERECHO
"PRIMERO. Resumen de antecedentes
1. La sentencia dictada en la primera
instancia del proceso en el que se interpone este recurso de casación acordó el
divorcio del matrimonio formado por D. Jose Miguel y D.ª Rosana , estableció la
guarda y custodia compartida de la hija menor de edad y atribuyó el uso de la
vivienda familiar a la progenitora, al considerar que su asignación se debía
realizar ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso y que "En
este supuesto, sí que existe a día de hoy un interés mas (sic) necesitado de
protección el de la progenitora a quien debe otorgarse el uso de la que fuera
vivienda habitual tanto en la semana que ejerza la custodia como en la que no
la ejerza" (…)
2. Recurrida la sentencia anterior tanto por
el Sr. Jose Miguel como por la Sra. Rosana, la Audiencia Provincial desestima
ambos recursos afirmando en lo relativo a las medidas complementarias
establecidas para la custodia compartida, incluida la atribución del uso del
domicilio familiar, que "[d]el estudio de las actuaciones y de las
circunstancias que adornan el presente caso procede confirmar[las]".
Solicitada la subsanación de la sentencia
por el Sr. Jose Miguel para que "[s]e concrete la duración de la
atribución del uso y disfrute del domicilio familia (sic), teniendo en
consideración que [le] pertenece con carácter privativo [...] y que se ha
decretado una custodia compartida" y tras oponerse a la solicitud la Sra.
Rosana , que interesa la confirmación de la sentencia y subsidiariamente, para
el caso de que se limite temporalmente el uso de la vivienda, que se le
atribuya hasta que la hija sea independiente económicamente o cumpla la mayoría
de edad, la Audiencia Provincial resuelve no haber lugar a complementar o
subsanar la sentencia "[a]l no darse la omisión que se indica ya que en la
citada resolución se confirma íntegramente la sentencia de instancia de fecha
16 de marzo de 2021 y en este (sic) de manera clara se indica que el uso del
domicilio familiar se concede a la madre al ser su interés el más necesitado de
protección y ello tanto en la semana que ejerza la custodia como en la que no
lo (sic) ejerza debiéndose aplicar el párrafo segundo del art. 96 del C.C, es
decir conforme al prudente arbitrio judicial y ante el vacío legal del uso
concedido será mientras permanezca la custodia compartida".
3. El Sr. Jose Miguel ha interpuesto recurso
de casación por interés casacional con fundamento en un motivo único que ha
sido admitido. Solicita que se fije como límite temporal máximo de la
atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Rosana el de dos años
contados a partir de la fecha del auto de medidas de 20 de marzo de 2020.
La Sra. Rosana se ha opuesto al recurso,
solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
Y la fiscal ha solicitado su estimación
alegando que la atribución del domicilio familiar a la progenitora ha de estar
sometida a un límite temporal, pero más amplio que él pretendido por el
recurrente.
SEGUNDO. Motivo del recurso de casación.
Alegaciones de la recurrida y de la fiscal. Decisión de la sala.
1. En el motivo único del recurso de
casación se alega la infracción de los art. 96.2 y 348 CC y 33 CE, así como la
conculcación por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial relativa
a la atribución del domicilio familiar cuando se decreta la custodia compartida
y la vivienda pertenece en exclusiva a uno solo de los progenitores, que en
tales circunstancias determina, según afirma el recurrente, "que no se
puede hacer atribución del uso del domicilio con carácter indefinido al cónyuge
no titular de la vivienda, debiéndose establecer un plazo que oscila entre uno
y tres años". En tal sentido cita las sentencias 438/2021, de 22 de junio,
558/2020, de 26 de octubre, 656/2020, de 4 de octubre, 268/2018, de 9 de mayo,
517/2017, de 22 de septiembre, y 593/2014, de 24 de octubre.
2. La recurrida se opone al recurso al
considerar que la sentencia está "perfectamente fundamentada", al
haber dejado claramente establecido que ""En este supuesto, sí que
existe a día de hoy un interés más necesitado de protección, el de la
progenitora a quien debe otorgarse el uso de la que fuera vivienda habitual,
tanto la semana que ejerza la custodia, como en la que no la
ejerza"".
De forma distinta, la fiscal sostiene que el
recurso debe ser estimado, puesto que "en los supuestos de custodia
compartida la atribución temporal de la vivienda familiar sin límite temporal
se estima vulnera la Jurisprudencia sentada por esta Sala". Razona que
"La jurisprudencia con el fin facilitar la transición en la adquisición
del uso de la vivienda ha establecido distintos períodos temporales
[...]", y que para fijar el límite temporal debatido es preciso ponderar
las circunstancias de cada caso, debiendo tenerse en cuenta en el presente
"las circunstancias personales y económicas de los progenitores y en
especial de la madre y que se ponen de relieve en las sentencias
recurridas". Atendidas "estas circunstancias y fundamentalmente
teniendo en cuenta la no paridad económica entre ambos cónyuges", la
fiscal considera que lo que procede es "fijar el plazo de dos años,
computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a
ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva
residencia [...]". Finalmente, y por lo que se refiere a las alegaciones
de la recurrida sobre sus condiciones personales, sociales, económicas,
laborales y de salud en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del
padre y su situación más precaria en términos generales, afirma la fiscal que
"tal y como se establece por esta Sala (sentencias 55/2016, de 1 de
febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13
de noviembre, y 30/2019, de 17 d enero) la custodia compartida no excluye la
fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica
de ambos progenitores. En el presente caso se ha reconocido esa pensión
compensatoria, así como una mayor y más importante contribución del padre a los
alimentos para compensar el desequilibrio que se alega. Además, y como se dice
en las sentencias citadas, siempre queda abierta la posibilidad de una
modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las
necesidades de la menor a la capacidad económica de cada progenitor en la
situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda".
3. En la sentencia 870/2021, de 20 de
diciembre, a la que nos hemos vuelto a referir en la 314/2022, de 20 de abril,
dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de custodia compartida a quién
corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en
ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, la
jurisprudencia de esta sala (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015,
de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero;
513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de
junio, entre otras muchas) ha considerado que la regulación más próxima es la que
se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia
de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en
compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que
guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta
valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se
está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de
apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se
concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la
libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo, a renglón seguido:
"Con tal finalidad, se deberá de
prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al
interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite
compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo
lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de
uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias
513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de
junio entre otras). " De acuerdo con dicha doctrina, es posible la
atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga
más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso
de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la
efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le
corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero;
558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien,
con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo
tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de
dicho precepto (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de
julio y 438/2021, de 22 de junio). "Con esta finalidad, de favorecer el
tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado
plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que
han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de
13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017,
de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres
años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso
por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta
que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia
183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia
con un imprescindible juicio circunstancial motivado".
Es claro, que la decisión de la Audiencia
confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de
la menor por ser su interés el más necesitado de protección, pero sin
establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por
lo que procede la estimación del motivo y, con él, la del recurso de casación.
TERCERO. Asunción de la instancia Estimado
el recurso de casación debemos asumir la instancia para resolver la limitación
temporal procedente a la atribución del uso de la vivienda familiar a la
progenitora de la menor, lo que se debe llevar a cabo atendiendo a las
circunstancias concurrentes.
Las circunstancias que califican el caso son
las siguientes:
(i) el matrimonio ha tenido una
duración de cuatro años;
(ii) la vivienda familiar es
privativa del Sr. Jose Miguel ;
(iii) la Sra. Rosana es una persona
joven y con posibilidades de acceso al mercado laboral;
(iii) los progenitores en concepto
de pensión de alimentos para la hija, deberán contribuir a los gastos de
habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia,
correspondiendo, además, al Sr. Jose Miguel abonar ochocientos euros (800 €)
mensuales y a la Sra. Rosana cien euros (100 €) mensuales para atender al pago
de los gastos escolares de su hija y otros gastos diferentes de los de
alimentación y habitación, como vestido, transporte, ocio, extraescolares o
medicinas para enfermedades comunes;
(iv) en la sentencia de divorcio se
estableció una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosana en la cantidad
de 300 € al mes y durante el periodo de tiempo de un año.
A la vista de las circunstancias
anteriores, y en sintonía con lo que solicita el fiscal, cuya argumentación
asumimos, fijamos como plazo temporal de uso de la vivienda familiar el de dos
años, computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de
facilitar a la progenitora y a la menor, la transición a una nueva residencia".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
