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Para empezar, es importante decir que estamos ante una Sentencia que desestima lo resuelto en una Sentencia de una Audiencia provincial que había contradicho la doctrina creada por el Tribunal supremo a raíz de la citada Sentencia 257/2013 y había concedido la custodia materna justificándola en que "ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre", considerando también que los niños ya estaban acostumbrados a vivir con su madre, y concluyendo en que un cambio de custodia introduciría un "peligro de confusión".
Pues bien, llega nuestro Alto Tribunal y en clara alusión a la doctrina sentada en la referida Sentencia 257/2013 y en las que se dictaron con posterioridad, desmonta los pronunciamientos de la audiencia provincial y nuevamente se pronuncia a favor de la custodia compartida: reconoce que la custodia materna no supone ningún perjuicio para los niños pero la sentencia de la audiencia provincial no entra a valorar el beneficio que para ellos representa tal medida, y de paso dispone que no existe un dato que permita afirmar que otorgar la custodia compartida fuera perjudicial para los menores.
Además, dice esta nueva sentencia del Supremo, que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
La "excepcionalidad" a la que se refiere el inicio del párrafo 8 del artículo 92 del código civil, (que dice que "excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes (...) podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor."), debe interpretarse en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro (STS 579/2011, de 22 julio)
Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".
Así pues, el Supremo una vez más se decanta claramente por la custodia compartida, a pesar incluso de que considere que la custodia materna no resulte perjudicial, o incluso a pesar de estar consolidada en el "día a día" de los hijos.
Luis Miguel Almazán
Abogado de familia
