Hoy en día, la movilidad geográfica, esencialmente por cuestiones laborales es un asunto cotidiano, que se complica en el supuesto de que el traslado lo deba hacer el progenitor custodio con sus hijos. La solución es compleja y por ello conocer la jurisprudencia existente es importante.
Y en cuanto a tal jurisprudencia nos encontramos una Sentencia importante: la STS 536/2014 de 20 de octubre, (Id Cendoj 28079110012014100504), que resolvía sobre el traslado de la madre custodia a Brasil, autorizando éste alegando que “
es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores”. Y además se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: “el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él”.
En esta entrada, analizaremos la reciente Sentencia del Supremo STS 5/2017 de 12 de enero, que confirma la doctrina jurisprudencial existente hasta la fecha en relación a los traslados de localidad solicitados por el progenitor custodio. En este caso es la madre custodia quien solicita un cambio de localidad, de Sevilla a Albacete. Como antecedentes de hecho diremos que mediante convenio regulador de diciembre de 2012 se atribuía la custodia exclusiva a la madre de la hija menor del matrimonio, de 9 años de edad, así como el uso de la vivienda familiar en Sevilla, un régimen de estancias para el padre y la obligación de pago de 500.-€ mensuales como pensión de alimentos. Apenas siete meses después, tras finalizar el curso escolar 2012/2013 la madre solicita trasladarse de localidad con su hija a Albacete, su ciudad natal, alegando, además de que allí cuenta con su familia extensa para que le pueda ayudar con el cuidado de su hija, que había finalizado su contrato de trabajo como interina en un hospital de Sevilla (aunque consta que ella estaba interesada en que finalizara), y que había encontrado trabajo en un hospital de Albacete. Por ello, la madre interpone demanda de modificación de medidas solicitando una acomodación del régimen de visitas del padre como consecuencia del traslado de localidad. El padre, además de oponerse al traslado, solicitó la guarda y custodia paterna de la hija.
En primera instancia se autoriza el traslado de la madre, modificándose el régimen de visitas del padre (un fin de semana al mes pudiendo elegir los fines de semana con puente escolar y días no lectivos de junio y septiembre, semana santa íntegra con el padre, además de las vacaciones por mitad) con la obligación del padre de recoger y entregar a la hija menor de edad en el domicilio materno sito ya en Albacete. También se reduce la pensión de alimentos a 300.-€ y se le atribuye al padre el uso de la vivienda familiar en Sevilla.
La Sentencia fue recurrida en segunda instancia por ambas partes. La Audiencia Provincial de Sevilla desestima nuevamente la solicitud de custodia paterna del padre, considerando que el traslado de la madre no ha sido caprichoso ni arbitrario. Modifica eso sí las entregas y recogidas de la menor, dictaminando que sea el padre quien recoga/reintegre a su hija en el domicilio materno durante las estancias ordinarias y que sea la madre quien haga lo mismo en las estancias vacacionales de navidad, semana santa y verano. Por otro lado, mantiene la pensión de alimentos originaria de 500.-€.
El padre recurre al Tribunal Supremo, que desestima el recurso:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
"TERCERO.- Decisión de la Sala de los motivos primero y segundo.
1.- (…)
2.- No puede plantearse que exista doctrina contrapuesta sobre la materia entre Audiencias Provinciales para justificar el interés casacional, ya que lo que existe es doctrina de esta Sala sobre ella. La sentencia de 10 de septiembre de 2015, Rc. 797/2014 , hace referencia a aquellas sentencias de la Sala que recientemente han abordado la problemática de la guarda y custodia de los menores en supuestos de traslados de localidad de los progenitores custodios, que son las siguientes:
«(i) STS de 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013 , que la Sala a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés de los menores a la vista de los hechos probados, no siendo el recurso de casación una tercera instancia que permita una solución jurídica distinta por una simple cuestión de criterio.
»(ii) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 . El cambio de residencia de la madre custodia no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio de la menor.
»(iii) STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011 . Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia.
»(iv) STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 . En procedimiento de modificación de medidas se plantea el traslado de provincia de la menor con su madre (progenitora custodia) que ha contraído nuevo matrimonio del que nació un hijo, que es autorizado por la SAP. " En la sentencia recurrida se ha respetado la doctrina jurisprudencial a la hora de autorizar el traslado, pues se ha tenido en cuenta el interés de la menor al referir expresamente que es beneficioso para ella el contacto con su nuevo hermano.»
Se aprecia que en todas ellas late como principio a que debe ajustarse la decisión el interés del menor, articulo 39 CE y artículo 92 CC (STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 ).
3.- Aunque la sentencia recurrida ponga más el acento en las condiciones personales y económicas de las partes, progenitores de la menor, que en el interés de ésta, es cierto que del contenido de la sentencia y de sus razonamientos puede colegirse que ese interés se tiene presente. De todos modos se echa en falta más datos de los que constan y se valoran, sobre todo un informe psicosocial sobre el impacto en la menor del cambio de localidad de residencia y, por ende, del entorno social y escolar que disfrutaba.
4.- A pesar de ello no se aprecia que el Tribunal de apelación haya decidido en contra de la doctrina de la Sala, y ello por los siguientes motivos:
(i) Las propias partes consideraron que fuese la madre quien tuviese atribuida la guarda y custodia de la menor.
(ii) Partiendo de que el traslado de Sevilla a Albacete no se reputa caprichoso y arbitrario, se tiene en cuenta el apoyo familiar que en esta ciudad tiene la progenitora custodia para compatibilizar su trabajo y cuidado de la menor, mientras que el padre reconoce no disponer en Sevilla de tal entorno, siendo en Córdoba donde sí dispone de él. Por tanto la autorización no perjudica el interés de la menor en este extremo, que puede considerarse como el más relevante.
(iii) Es cierto que para la menor va a suponer un cambio en su entorno social y escolar y que lo deseable hubiese sido que la madre pudiese residir en Sevilla. Pero al no ser posible, tal trastorno no debe condicionar per se la oposición a la autorización, pues es una máxima de experiencia que muchos menores, sin necesidad de crisis matrimonial, por razones personales o profesionales de los padres, tienen que soportar tales cambios y se adaptan a ellos en tiempos prudenciales.
Por todo ello ambos motivos del recurso de casación se desestiman.
CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el tercer motivo.
1.- La sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , ratifica como doctrina jurisprudencial:
«[...] que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:
a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.
b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables.»
2.- Tal doctrinal la respeta la sentencia recurrida, al repartir la carga entre ambos progenitores respecto a los traslados que deben soportar en relación con el régimen de comunicación y visitas del padre con la hija, que se ha visto sustancialmente alterado por el traslado de la menor con su madre a otra ciudad.
3.- Sin embargo la sala discrepa de la sentencia recurrida sobre la posible compensación económica derivada de tal circunstancia. Es cierto que la pensión alimenticia a favor de la hija ha de venir determinada por la proporcionalidad entre las necesidades de ésta y la capacidad económica del progenitor obligado, como también lo es que tal capacidad, y en interés de la menor, se ve mermada por los gastos de desplazamiento que tiene que hacer éste a Albacete, e incluso de alojamiento, para así facilitar que la hija no pierda la relación con su padre, que redunda en beneficio de ella. La sentencia recurrida es consciente de ello, pero mantiene el quantum de la pensión alimenticia por entender que no sufre merma la capacidad económica del alimentante, merced a que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar a consecuencia del traslado de la actora que lo tenía atribuido. Sin embargo tal circunstancia no puede ser determinante, pues el uso lo tenía atribuido la hija y la madre custodia, por lo que, al desaparecer dicho uso, la vivienda ya no va a tener atribuido el uso, salvo provisionalmente, y corresponde su liquidación. De ahí que el motivo lo apoye en tal extremo el Ministerio Fiscal.
4.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de estar al quantum de la pensión ascendente a 300 € mensuales fijado en la sentencia de primera instancia".
En mi opinión:
- El traslado de la madre puede no ser caprichoso ni arbitrario, pero sí premeditado: probablemente la madre ya lo había previsto al firmar el convenio regulador, pues dos meses después solicita al Hospital de Sevilla que se la tenga en cuenta para futuras bajas del personal interino para el caso de que algún trabajador de plaza se reincorporara (así consta en la Sentencia recurrida)
- No se ha realizado un informe psicosocial que valorara la incidencia del traslado de localidad de la hija que ya contaba con 9 años de edad, luego ya tenía cierto arraigo en Sevilla, además del impacto que pudiera tener el distanciamiento de su padre.
- Tampoco debería aceptarse como argumento el hecho de que ambos padres acordaran una custodia materna cuando el propio Supremo considera que tal hecho no es especialmente significativo al valorar un cambio de la guarda y custodia (v.g. STS 757/2013 de 29 de noviembre y STS 585/2015 de 21 de octubre)
- Finalmente, me surge la duda de saber qué sucederá cuando se trate de una guarda y custodia compartida y sea uno de los progenitores custodios quien se traslade de localidad. El Supremo todavía no se ha pronunciado en un caso así, aunque por la jurisprudencia menor existente, todo apunta a que en ese caso no se permita el traslado, lo que supondrá un aliciente más para que muchos progenitores reclamen el establecimiento de una guarda y custodia compartida para sus hijos: evitar los traslados inconsentidos del progenitor custodio con el beneplácito de nuestro más Alto Tribunal.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
