miércoles, 8 de enero de 2020

LOS TUITS DEL CUARTO TRIMESTRE DE 2019 (OCT-NOV-DIC)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

ABUELOS:


No basta con argumentar que no se acredita q las visitas con los abuelos vayan a perjudicar necesariamente a los nietos, sino que basta el mero riesgo de que puedan serlo -por el conflicto entre los mayores- para no reconocer tal derecho a los abuelos. STS 638/2019 de 25 de noviembre



El hecho de q el padre no pueda cumplir con todas las visitas de fines de semana alt. y muchos de los periodos vacacionales ha de dar pie a alternativas q permitan q la abuela paterna pueda estar con la menor en las visitas q corresponda al padre. SAP Badajoz 617/2019 16 de sept.


CUSTODIA:


Denegada la custodia compartida solicitada por el padre no custodio al marcharse la madre custodia a vivir temporalmente a Madrid donde también reside el padre, al tratarse de una modificación de circunstancia coyuntural, no permanente. SAP Zaragoza, Secc2, 208/2019 de 3 jun



La petición de custodia compartida hecha por escrito con posterioridad a la contestación a la demanda no causa indefensión a la contraria y no existe obstáculo procesal para que se fije al ser la modulación de un efecto ya introducido en el debate. SAP Madrid, sec 22, 8/04/2019



Legitima traslado de madre e hijas con cambio de colegio sin autorización judicial por considerar q el beneficio de las hijas es permanecer con la madre pues su retorno sí las causaría un perjuicio (sin el traslado se habría fijado custodia compartida) SAPBaleares 287/2019 d 5/09

No existía convenio alguno luego el traslado no es ilícito, reconociéndose que sin el traslado se hubiera establecido un régimen de guarda y custodia como el más lógico en un caso como éste. Como son menores de 6 años carecen de arraigo.

Es contradictorio que el apelante reconozca que la decisión a adoptar ha de ser la del mayor beneficio para las menores y no la del traslado unilateral de localidad, para seguidamente cargar contra la madre por el traslado.


DIVORCIO NOTARIAL:


Inconvenientes de un divorcio notarial: no es posible acudir a la vía penal para denunciar el incumplimiento de de la obligación de pago de la pensión compensatoria o de la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad”. (A. Javier Pérez Martín. Magistrado).

"De entre los muchos problemas que suscita la ejecución judicial de los denominados divorcios notariales destaca, en primer lugar, el concerniente a cuál es el Juzgado es competente para conocer de dicho procedimiento". (Eduardo Hijas Fernández. Magistrado jubilado).

“La entrega de Pensión Compensatoria, o cualquier cuestión que no se lleve a efecto y en unidad de acto con el propio acto de la suscripción del Divorcio ante el Fedatario Público, será difícil de conciliar si se niega a cumplirlo en todo o en parte” (Ramón Tamborero. Abogado)

“El problema esencial es el cauce de ejecución en caso de impago o incumplimiento de obligaciones económicas. Puesto que el notario no tiene imperium para la ejecución, deben ser los juzgados los que ejecuten”. (Xavier Abel Lluch. Magistrado)

CONCLUSIÓN: cuando vayan a fijarse pensiones, indemnizaciones o medidas patrimoniales entre los cónyuges...mejor acudir al juzgado por ser el único medio que da garantías en caso de incumplimiento.

INCONVENIENTE: ya no cabe la vía judicial en una separación o divorcio de mutuo acuerdo sin hijos o con hijos mayores de edad...así que toca ser contenciosamente creativo ;)


EJECUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO:


Procede acumular ejecuciones provenientes de diferentes títulos (auto de medidas provisionales y sentencia) porque no se oponen los arts 549 y ss LEC. AP Alicante, sec 4, Auto 315/2019 de 27 de nov


FILIACIÓN/PATERNIDAD:


Condenada la expareja a pagar por daños físico-psíquicos y morales por ocultarle que no era el padre de la hija en el embarazo cuando tenía dudas, y posteriormente cuando ella supo que no lo era, lo que supone un comportamiento culposo del 1902Cc SAP Madrid 231/2019 24 de mayo


LIQUIDACIÓN RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL:


La atribución a un cónyuge de un bien no ganancial (vivienda familiar de la q no era titular, en concepto de indemnización por razón del trabajo) NO está exenta sino q tributa por ITP. La indemnización por trabajo es una transmisión patrimonial onerosa. Consulta DGT V-2985-19 25 oct


PENSIÓN DE ALIMENTOS:


Extingue pensión de alimentos al no poder estimarse q el hijo d 29 años aun no haya finalizado su formación por causa q no le sea imputable. Además trabaja esporádicamente. Se extingue tb el uso d la vivienda familiar q estaba condicionado a su independencia económica. SAP Albacete 270/2019 18 Jun


No procede limitar pensión de alimentos de hijas de 24 y 21 años que están estudiando con aprovechamiento acorde con sus edades. En tales situaciones no cabe condicionar a los hijos con plazos fatales para conseguir que finalicen estudios u obtengan empleo. STS 587/2019 6 de nov


Procede extinción de alimentos por falta de relación del hijo con el padre, imputable al hijo. No puede exigírsele al progenitor con el que no hay vínculo q siga contribuyendo a los alimentos de quien no cumple con sus obligaciones como hijo. SAP Madrid 1251/2019 de 12 diciembre. Además extingue uso de vivienda pese a q se acordara q sería para el hijo hasta q se fuera o tener buen trabajo. Motivos: la atribución tiene contenido alimenticio, al ser mayor de edad el uso es por el 142 y ss, y 96.3 del Cc, y aunque fuera un acuerdo debe ser evaluado según circunstancias actuales


PENSIÓN COMPENSATORIA: 


STS 96/2019 de 14 de febrero: la simple desigualdad económica no determina automáticamente una pensión compensatoria. Hay q ponderar en conjunto la dedicac a la familia, la colaboración en actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio o cualquier otra circunstancia. No es función de la pensión compensatoria permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante el matrimonio. No resulta indiferente cuando ambos cónyuges se casan ya con un desequilibrio económico con origen distinto al matrimonio.


Obliga a devolver a la exesposa las pensiones compensatorias percibidas desde la fecha de la sentencia de instancia (q mantenía la pensión) hasta la STS de casación que la extinguió por convivencia marital de más de 10 años desde que se presentó demanda. STS 676/2019 de 17 dic


USO DE VIVIENDA:


En la sentencia de divorcio, cuando no hay consenso de los cónyuges, no es posible atribuir el uso de otros inmuebles o bienes distintos al que constituye la vivienda familiar (conforme a las STS 284/2012 de 9 de mayo y STS129/2016 de 3 de marzo). STS 598/2019 de 7 de noviembre


Procede extinción de alimentos por falta de relación del hijo con el padre, imputable al hijo. No puede exigírsele al progenitor con el que no hay vínculo q siga contribuyendo a los alimentos de quien no cumple con sus obligaciones como hijo. SAP Madrid 1251/2019 de 12 diciembre.

Además extingue uso de vivienda pese a q se acordara q sería para el hijo hasta q se fuera o tener buen trabajo. Motivos: la atribución tiene contenido alimenticio, al ser mayor de edad el uso es por el 142 y ss, y 96.3 del Cc, y aunque fuera un acuerdo debe ser evaluado según circunstancias actuales

Luis Miguel Almazán 

Abogado de Familia

jueves, 2 de enero de 2020

CONSECUENCIAS DE LA DESATENCION DEL HIJO POR EL PROGENITOR NO CUSTODIO: PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS

En una anterior entrada ya hablamos de la retirada de la patria potestad:

LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD

En ella, hacía mención a la STS 621/2015, de 9 de noviembre que venía a decir que el incumplimiento reiterado del pago de la pensión alimentos y del régimen de visitas justifican la privación de la patria potestad. La Sentencia viene a reiterar la doctrina jurisprudencial desarrollada, entre otras sentencias, en la Sentencia de 6 de junio de 2014, que dictamina que “la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada (SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)”.

Foto: https://www.elespanol.com/
También mencionaba la STS 171/2018 de 23 de marzo, en donde el juzgado de instancia desestimó la solicitud de privación de la patria potestad y suspensión de visitas pedida por la madre, y adoptó medidas para restablecer el régimen de visitas entre padre e hijo, entendiendo el juzgado que no estaba clara la razón por la que hijo y padre no se habían relacionado: bien podría ser falta de interés del padre, pero también por la conveniencia de la madre. La Audiencia Provincial sin embargo, estima el recurso de la madre basándolo en la falta de comunicación entre el padre y el hijo durante los últimos ocho años y en que el padre no ha abonado puntualmente y voluntariamente las pensiones alimenticias del menor, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia. Finalmente el Tribunal Supremo acuerda reponer las actuaciones a la Audiencia Provincial para que motive su decisión: si la Sentencia de instancia detalla que no estaba clara la verdadera razón por la que el hijo y el padre no se han visto para apreciar desatención personal del padre, ello debería haber sido respetado en la Sentencia de apelación salvo motivación de la imputación de dicha conducta al padre.

Al respecto analizamos una reciente sentencia del Tribunal Supremo, que priva al padre del ejercicio de la patria potestad por la desatención a su hija:

STS núm. 514/2019 de 1 de octubre, que alude a la también reciente STS núm. 291/2019 de 23 de mayo:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO 

PRIMERO.- Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- El procedimiento se inicia por demanda de modificación de medidas definitivas que presenta D.ª Emma , progenitora y custodia de la menor nacida en fecha NUM000 de 2010 (...) Solicitó la privación de la patria potestad, y suspensión del régimen de visitas, manteniendo la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos, y la mitad de los gastos extraordinarios, por incumplimiento grave y reiterado de todas las obligaciones legales inherentes a tal condición. (...) 

3.- Mediante sentencia dictada el 20 de diciembre de 2016, por el juzgado de primera instancia, se desestima la demanda. Considera la juez que, conforme a las pruebas practicadas, es evidente una dejación por parte del demandado de sus obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial, pues no ha cumplido su deber de abono de la pensión de alimentos, como en el ámbito del régimen de visitas- refiere que el mismo demandado lo ha reconocido, aunque lo excusó con argumentos peregrinos- y califica la conducta de reprochable e injustificable, pero considera que conforme a la doctrina jurisprudencial aplicable, no procede una medida tan gravosa y excepcional como la solicitada por la actora (...)

5.- Recurrida la sentencia por la madre, recurso al que se opuso el padre, se dictó sentencia por la audiencia, estimando el mismo, y revocando la sentencia apelada. El Fiscal, a través de su informe de fecha de 16 de junio de 2017, considera que el comportamiento del demandado no reviste, a su juicio, de tal gravedad como para privarle de patria potestad, máxime cuando ha manifestado el interés por retomar toda relación con su hija, considerando que los incumplimientos no fueron voluntarios, y no apreciando que la privación lo sea en beneficio de la menor. La audiencia estima el recurso y acuerda la privación de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas, y así refiere que es un remedio previsto legalmente en interés del menor cuando: "[...]como acontece en el caso el progenitor no custodio viene haciendo la más absoluta dejación de sus deberes paterno-filiales durante varios años y no muestra la más mínima preocupación por relacionarse con su hija, ni atender a sus necesidades básicas. Ya en la sentencia de divorcio de 2014 se puso de manifiesto que el padre no se había relacionado con la menor desde su nacimiento y a pesar de establecerse un mínimo régimen de visitas, el primer sábado de cada dos meses desde las 10 h. a las 17.30 h, la realidad es que el hoy demandado no ha hecho nada por visitar y relacionarse con Teresa ". 

6.- Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de casación, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC . En el primero alega infracción del art. 170 CC , con oposición a la jurisprudencia del TS. En el segundo, alega la necesidad de que dicha medida se adopte en beneficio o interés de los hijos, y cita los arts. 39 CE , 154 y 170 CC . 

SEGUNDO.- Decisión de la sala. 

La sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir. La síntesis es la siguiente: "1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. "2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )" "3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]." "Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. "Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia. "4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo )." 

TERCERO.- A partir de la citada doctrina procede el examen del caso enjuiciado a fin de valorar si la sentencia recurrida se aparta de ella, bien entendido que el análisis habrá de compadecerse con las circunstancias del caso, sin prevalecer una consideración exclusivamente objetiva del supuesto de hecho. 1.- Tanto la sentencia de primera instancia, como la de la Audiencia, coinciden en la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visitas, en los términos que se han recogido en el resumen de antecedentes. La sentencia de primera instancia, sin embargo, entiende, pese a la gravedad de tales incumplimientos, que no procede la privación de la patria potestad. Funda su decisión en dos hechos: (i) que el recurrente ha expresado su voluntad de cumplir sus obligaciones, y (ii) que, y es lo esencial, que no ha quedado acreditado que la privación de la patria potestad suponga un beneficio para la menor y para el interés de ésta. (...). 2.- Un caso similar al presente fue el enjuiciado en la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre, y en ella se reconocía cómo unos incumplimientos tan graves de las obligaciones paterno-filiales afectaba la relación paterno filial de manera seria, y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente. No tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad. Ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 ) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación (art. 170, párrafo segundo, CC ). Tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 del CC , si así se solicita y se considerase procedente en el futuro.

CUARTO.- Se desestima el recurso de casación y, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC , se impone a la parte recurrente las costas del recurso".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

martes, 17 de diciembre de 2019

EL TRIBUNAL SUPREMO ABOGA POR LA CUSTODIA COMPARTIDA CUANDO LAS CIRCUNSTANCIAS NO SE OPONEN A ELLA

A estas alturas, no vamos a recordar que la jurisprudencia, pacífica y consolidada, viene a decirnos desde aquella Sentencia 257/2013 de 29 de abril, dictada con ánimo de sentar doctrina, que la custodia compartida es lo normal y lo deseable y que debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, porque permite hacer efectivo el derecho que tienen los menores a relacionarse con ambos padres, aun en situaciones de crisis.

Foto: https://www.serpadres.es/
Pues bien, una nueva sentencia del Tribunal Supremo lo deja más claro todavía: un cuerpo unitario de la doctrina aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

En la STS 637/2019 de 25 de noviembre, Id Cendoj: 28079110012019100624, se trata un procedimiento de modificación de medidas. En primera instancia, el Juzgado estima la custodia compartida por semanas, y valora:

- que la madre ha alejado la residencia del anterior domicilio (4 kilómetros) habiendo sido la proximidad un elemento tenido en cuenta para establecer en su día la custodia materna, porque dicho traslado obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal y supone un evidente perjuicio para las menores y pérdida de tiempo en los desplazamientos. 

- el amplísimo régimen de visitas existente a favor del padre (fines de semana alternos de jueves a lunes y dos días con pernocta las semanas que no tuviera a los menores).

- y ello pese al informe del equipo psicosocial que recomienda no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores.

Se recurre y la Audiencia Provincial, estima el recurso y mantiene la custodia materna.

Recurrida la sentencia en casación, el Tribunal Supremo vuelve a confirmar la sentencia de instancia: rechaza como argumento limitarse a constatar que no se aprecian cambios en las circunstancias, y que existe un cuerpo unitario de doctrina que aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

"PRIMERO.- (...)

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid dictó sentencia por la que acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las siguientes razones: 

a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la guarda y custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas que consiste en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda comunicar con la niñas, dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho régimen -en cuanto al reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida; 

b) Para la fijación del régimen inicial se tuvo en cuenta la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente no concurre; 

c) Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Técnico recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se cambie el régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Recurrida la sentencia por la demandada doña Bernarda , la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) estimó el recurso y volvió a establecer el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, con fundamento en que no había quedado acreditado que concurran hechos nuevos o circunstancias fácticas que impliquen un cambio sustancial con respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la custodia para la madre.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el demandante don Epifanio, apoyando dicho recurso el Ministerio Fiscal y oponiéndose a su estimación la recurrida doña Bernarda .

SEGUNDO.- (...)

El motivo ha de ser estimado en tanto que efectivamente la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés de las menores en el concreto momento en que se solicita la modificación de medidas, habiéndose limitado a constatar que no se aprecia cambio de circunstancias que pueda fundamentar dicha modificación desde la custodia exclusiva a la compartida por ambos progenitores.

Pues bien, el cambio de circunstancias queda manifiesto en tanto que la madre ha trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia de donde anteriormente residía con las niñas, éstas tienen ya tres años más que en la fecha de la sentencia de divorcio e incluso, como pone de manifiesto la sentencia de primera instancia - remitiéndose al informe pericial- la figura de referencia de las menores es la abuela paterna.

Son circunstancias -no tenidas en cuenta por la sentencia recurrida- que invitan a considerar la conveniencia de un cambio de régimen hacia la custodia compartida, no apreciándose inconveniente alguno para su adopción teniendo en cuenta primordialmente el beneficio para las menores.

A este respecto, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también otras muchas dictadas con posterioridad, y que constituyen un cuerpo unitario de doctrina, abogan a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.

En este sentido cabe citar la reciente sentencia núm. 2015/2019, de 5 de abril, que se pronuncia en los siguientes términos:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014). "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013".

En definitiva, por las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, que se dan por reproducidas, se estima conveniente la instauración del sistema de custodia compartida respecto de las menores en la forma ya establecida por dicha sentencia, casando la sentencia recurrida en cuanto no se ha ajustado a la interpretación que del artículo 92 CC ha venido haciendo reiteradamente la jurisprudencia de esta sala en relación con el principio de defensa del interés del menor."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 11 de diciembre de 2019

RÉGIMEN DE VISITAS ENTRE ABUELOS Y NIETOS. CAUSA JUSTA PARA DENEGARLO

La Ley (y la jurisprudencia) es clara: sin causa justa no podrán impedirse las relaciones personales del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados. Y aunque no podría equipararse a un régimen paternofilial (STC 138/2014 de 8 de septiembre), con respecto a sus abuelos, debería aplicarse un régimen de estancias “normal” sobre el nieto (SAP Bilbao 773/2019 de 15 de mayo).

Foto: https://www.lavanguardia.com/
Existe un procedimiento judicial específico para que se pueda establecer un régimen de estancias, fundamentado en el Artículo 160.2 Cc. Nuestro Tribunal Supremo reconoce que abuelos y nietos tienen derecho a relacionarse por ser un derecho-deber beneficioso para ambos y que sólo podrá denegarse cuando concurra justa causa probada por quien la alega, pues de entrada se considera que la relación con los abuelos es siempre enriquecedora, siendo su papel relevante y preferente frente a otros familiares, parientes o allegados que pudieran reclamar judicialmente la fijación de relaciones con el menor.

Ahora bien, ¿cuándo hay justa causa para impedir esa relación?, ¿cuál puede ser una justa causa?. De esto trataremos al analizar la STS 581/2019 de 11 de noviembre: como antecedentes tenemos una abuela que reclama un régimen de visitas con su nieto. El juzgado en primera instancia lo desestima al constatar una grave ruptura de relación de 10 años, tanto con su nieto como con su propio hijo, además de problemas psíquicos de la abuela. La sentencia de instancia razona que:

"En el presente caso se evidencia no solo una inexistencia absoluta de vínculo familiar entre nieto y abuela sino una ruptura de las relaciones entre el padre del menor, hijo la actora y esta desde hace ya más de diez años y no sólo con él sino con toda la familia propia y extensiva”.

"Se acredita que la actora padece desde hace años "un trastorno depresivo recurrente, que tiene un trastorno de personalidad ansiosa, lábil, sensible con tendencia a la rumiación ansiosa y ansiedad ansiosa a la precipitación "que dicho padecimiento es irreversible, y permanente y en la actualidad se encuentra entronizado al haber estado más de dos años sin respuesta positiva a los tratamientos a los cuales ha estado sometida".

"Refiere el Doctor … que "estima como poco probable la recuperación psíquica suficiente para el desempeño normalizado social, laboral y familiar y que no puede concluir si la misma tiene capacidad adecuada para el cuidado de su nieto".

"Con este panorama resulta muy sencillo llegar a la conclusión de un importante compromiso para el bienestar tanto físico como emocional del menor. Además, el menor se vería inmerso en un entorno de desconfianza, enfrentamientos y ruptura de la comunicación. El riesgo a evitar es incluir al menor, además, como una herramienta de castigo más, ya que en ocasiones, presencian actitudes beligerantes, enfrentamientos explícitos, nula comunicación e incluso comentarios despectivos. Suele ser un conflicto entre adultos y no de las menores con sus abuelos. La constatación de una situación de enfrentamiento entre los miembros del grupo familiar no es causa suficiente para impedir el contacto de los menores con sus abuelos, pero también es necesario valorar que eso no incida en un sufrimiento para niño. Si el enfrentamiento es demasiado duro, la relación de los menores con los abuelos está condenada al fracaso, ya que los adultos harán lo posible a tal fin”. 

"Además, se da la circunstancia y no por ello menos importante de que el menor no conoce a abuela con casi dos años de vida que tiene y que esta ni desea reanudar el vínculo con el padre del menor. A la actora sólo le interesa mantener contacto con su nieto y esto lo hace de lo punto inviable”.

"En tales casos, a mi juicio, la única salida razonable es que los adultos se sometan a un proceso de mediación o terapia para rebajar el nivel de conflicto y no inmiscuir en él al menor. En la mayoría de estos casos, los menores, sobre todo, si son muy pequeños, manifiestan una buena y normal relación con el/la abuelo/a, pero a medida que pasa el tiempo, se evidencia que presencian y son cada vez más conscientes de la mala relación existente entre los adultos, surgiendo conflictos de lealtades que se inclinarán a favor de los progenitores”.

“En estos casos, un Punto de Encuentro Familiar puede ayudar, pero, la experiencia demuestra al final, prevalece la postura del/la progenitor/a, en la medida en que ostenta la patria potestad. Por todo ello no procede acceder a la pretensión de la actora en aras del interés del menor, ya ninguna alternativa de las expuestas que comporte el acercamiento de la actora con el menor, en el estado actual, aseguraría el bien estar del menor".

La Audiencia Provincial estima el recurso de la abuela y establece un régimen de visitas en favor de la abuela de dos domingos alternos al mes de 11 a 13 horas en un punto de encuentro, que deberá emitir informes del desarrollo de las visitas. 

El padre recurre la decisión de la Audiencia Provincial y finalmente el Supremo estima su recurso en favor de lo dispuesto por la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“TERCERO.- Decisión de la sala 

1.- En la sentencia núm. 90/2015, de 20 de febrero, decíamos que la Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 citada por la parte. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el "interés superior del menor" ( STS 28 de junio de 2004), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor. 

(…)

De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos (STS de 20 de octubre de 2011). Reciente es la STS de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013, que recoge la citada doctrina. 

Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor. 

Esta doctrina de la Sala se viene reiterando en posteriores sentencias como la de 24 de mayo de 2013 y 14 de noviembre de 2013, siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso y valorar singularmente en cada uno de ellos si lo que el Tribunal considera probado constituye una causa relevante y de entidad como para ser calificada de justa a efectos de impedir, aunque sea transitoria y coyunturalmente un régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos, si se tiene en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil, entre otros. 

2.- Se viene a reiterar la anterior doctrina en la sentencia núm. 18/2018, de 15 de enero, y en la núm. 532/2018, de 27 de septiembre. 

En esta última la sala abordó un supuesto similar al presente, por lo que a relaciones ente abuela y progenitores de los menores se refiere. 

Decía que "a partir de los hechos descritos, la sentencia recurrida ha considerado que existe justa causa para negar esta relación familiar, y esta justa causa no se establece de una forma simplemente especulativa sino fundada en beneficio e interés de las menores, a las que se coloca en una situación de riesgo de mantenerse las comunicaciones con los abuelos paternos; riesgo que considera suficiente para no señalar régimen de visitas alguno. Ahora bien, de una forma sorprendente mantiene este régimen de vistas. Cierto es que lo hace de una forma restringida, como lo hizo el juzgado, en un punto de encuentro, lo que tampoco es conveniente en interés de las menores.

"Y es que, si bien es cierto, y así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, que el interés de los menores se ha de salvaguardar en todo caso, también lo es que no pueden relativizarse las relaciones existentes entre los dos grupos de adultos y que la justa causa para negar las comunicaciones, visitas y estancias de las nietas con sus abuelos viene condicionada no solo por unas reiteradas denuncias, condenas, alejamientos, etc., sino por la absoluta desvinculación familiar durante un periodo considerable de tiempo (la mayor desde los cuatro años; la pequeña no les conoce) y, especialmente, por el riesgo que para las niñas va a suponer estas las vistas, por muy restrictivas que sean, y por la evidente influencia sobre las nietas de animadversión hacia la persona de sus padres, que la sentencia deduce de comportamiento tan anómalo y reprochable de los abuelos con su hijo y nuera, que no han asumido verdaderamente su papel de abuelos desde que dejaron de relacionarse con sus nietas, con el irreversible efecto que el transcurso del tiempo ha ocasionado en el desarrollo de la vida familiar desde que cesaron estas comunicaciones, salvo que se reconduzca la situación". 

Bien es cierto que la edad de la menor no es la misma, pero también que se encuentra en un periodo de inicio y desarrollo de afectividades, y no consta que pueda o no perjudicarle la situación psíquica de la abuela; por lo que, tratándose de una menor, toda cautela es poca. 

De ahí, que la propuesta de la juzgadora de primera instancia proteja mejor el interés de la menor, y deba estimarse el recurso, como interesa el Ministerio Fiscal”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

miércoles, 20 de noviembre de 2019

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y CONVIVENCIA CON UN TERCERO

En su día ya tratamos este asunto con la publicación de la Sentencia STS 641/2018 de 20 de noviembre, (Id Cendoj: 28079119912018100034)

EXTINCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR LA CONVIVENCIA CON UN TERCERO

Dos recientes sentencias, muy similares en cuanto a su conclusión, vienen a confirmar lo que ya es doctrina pacífica:
Foto: https://www.elmundo.es/
La convivencia de un tercero es incompatible con el mantenimiento del uso de la vivienda familiar, básicamente porque la vivienda familiar deja de ser tal cuando su uso sirve para alojar a una familia distinta y diferente, dejando de servir a los fines que determinaron su atribución de uso.

- STS 545/2019, de 16 de octubre: aun habiendo pactado los cónyuges atribuir del uso de la vivienda a la esposa hasta la liquidación de gananciales, al volverse ésta a casar y residir con su nuevo marido en la vivienda, procece extinguir el uso de la vivienda familiar porque las circunstancias concurrentes en el momento en que se llegó al acuerdo han cambiado sustancialmente. Además, al volverse a casar y formar un nuevo núcleo familiar, la demandada carece de interés de especial protección para que se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar. Tampoco el demandante (el exmarido) acredita que concurra en él un interés de especial protección por lo que se extingue su uso.

- STS 568/2019 de 29 de octubre: haciendo remisión también a la Sentencia 641/2018 de 20 de noviembre, extingue el uso de la vivienda familiar por convivir en ella la progenitora custodia con su nueva pareja, a pesar de que las partes pactaran la atribución de su uso a la hija menor sin ninguna limitación. El motivo es el mismo: al entrar un tercero a vivir en ella y servir su uso a una familia diferente y distinta, la vivienda familiar pierde su naturaleza y deja de serlo. Se le da el plazo de un año para desalojarla.

Ahora bien: al quedar sin atribución de uso, esto incide en la cuantía de la pensión de alimentos que debe pasar el progenitor no custodio puesto que cuando se estableció se tuvo en cuenta la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que ahora debe fijarse una nueva pensión de alimentos, teniendo en cuenta la necesidad de que se provea a la hija menor de una nueva vivienda. Por ello, se amplía el importe de la pensión de alimentos (de 300€ mensuales a 500€) que deberá abonarse desde el momento en que desalojen la vivienda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.

Se estima el motivo. 

Como cuestión previa, esta sala no entrará en la naturaleza del uso de la vivienda, como usufructo, pues tal cuestión no ha sido objeto de debate ni de resolución en el transcurso del procedimiento, planteándose tal cuestión por primera vez en la oposición a la casación. 

Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador. 

Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró: 

"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. "

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. 

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda". 

En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla. 

Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso. 

CUARTO.- Alimentos. 

Tras esta decisión, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija, se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor. Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 del C. Civil, y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda. 

En la instancia se declaró que D.ª Teodora percibía unos ingresos mensuales de 758,5 euros al mes y que D. Sergio la de 1881,74 euros. 

La menor cuenta actualmente con catorce años. 

Por ello, en aplicación del art. 146 del C. Civil, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 500 euros, actualizable, conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que deberá abonarse desde que D.ª Teodora y la menor salgan del domicilio que fue familiar”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia
Suscribirse a: Entradas (Atom)