De nuevo el Supremo vuelve a determinar en su última sentencia STS 579/2017 de 25 de octubre de 2017 (Id Cendoj: 28079110012017100550) que la custodia compartida debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, basándose siempre en razones objetivas y no en opiniones de quien deba adoptar dicha medida. Incluso aunque el sistema de guarda y custodia monoparental haya funcionado bien, porque así se evita la petrificación de la situación del menor, asegurando su adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral. Por último esta sentencia también dice que tras el nacimiento de dos hermanos menores habidos en una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de divorcio, la custodia compartida va a permitir que la menor pase más tiempo con ellos, y fortalezca sus vínculos fraternales.
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Como antecedentes de hecho tenemos a un padre que presenta demanda de modificación de medidas solicitando la guarda y custodia de su hija, que es estimada en primera instancia pero desestimada en la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria. Finalmente recurre al Supremo que revoca la sentencia de segunda instancia y confirma la de primera, estableciendo el sistema de guarda y custodia compartida para su hija:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- (…)
La sentencia del juzgado concede este régimen de guarda, por semanas y atención alimenticia de cada uno de los padres cuando tengan consigo a la hija, con reparto por mitad de los gastos escolares ordinarios, así como de los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico y los extraordinarios. Lo argumenta de la siguiente forma:
a) no resulta acreditada la mala relación entre los progenitores invocada por la madre, ni que, en su caso, esta mala relación afecte a la hija;
b) ambos progenitores mantienen vías de comunicación sobre los asuntos que afectan a la hija;
c) hubo una ampliación de mutuo acuerdo del régimen y visitas establecido en el convenio regulador de 16 de octubre de 2007;
d) el régimen de visitas se desarrolla sin incidencias y ha sido cumplido por el padre;
e) no se cuestiona la idoneidad de ambos padres para el ejercicio de su responsabilidad parental;
f) está acreditada la proximidad de los domicilios materno y paterno y a su vez del colegio de la niña;
g) la hija común tiene dos hermanos más, fruto de la relación de Don Apolonio con su actual cónyuge;
h) reconoce la madre que el padre ha acudido a tutorías de la hija, así como a recoger las notas del colegio en alguna ocasión, y
i) con este sistema se avanza en la línea establecida por los mismos en el convenio regulador, en la medida que la menor va creciendo.
Los argumentos de la sentencia ahora recurrida para estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia del juzgado, dejando sin efecto el régimen impuesto, son los siguientes:
«ninguna prueba aportó la actora respecto al beneficio que podría reportar a la menor el cambio de guarda pretendido, guarda que hay que señalar se ha venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad, y que ni se ha probado ni se ha alegado sea o haya sido perjudicial para la menor (…)».
SEGUNDO.- En un motivo único se alega la vulneración de la doctrina de esta sala expresada en las sentencias que cita, además del artículo 92 del Código Civil , artículo 39 Constitución Española y 3,1 de la Convención de Naciones Unidas, sobre derechos del niño. Se estima.
1.- La doctrina de esta sala sobre la guarda y custodia compartida es clara y reiterada, básicamente «en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» (sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este » ( sentencia 261/2012 / de 27 de abril).
2.- Este interés no ha sido protegido en este caso. Lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse. El beneficio se supone a partir de una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencia 257/2013, de 29 de abril, entre otras) que considera que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino deseable en interés de los menores, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis.
3.- Lo que se valora cuando, como aquí sucede, se interesa un cambio de medida a partir de un convenio regulador previo en el que la hija quedó al cuidado de su madre, es el perjuicio que puede representar a la menor salir de una relación estable y beneficiosa monoparental con uno de los progenitores, a un régimen conjunto de custodia que en la práctica puede ser más complejo que la que se lleva a cabo cuando los padres conviven, lo que conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que no perjudiquen al menor, que no perturben su desarrollo emocional, y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
4.- La sentencia recurrida ha dejado sin efecto la guarda y custodia compartida acordada en la primera instancia, sin tener en cuenta lo siguiente:
(i) Se trata de una medida que debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas ( sentencia 576/2010, de 1 de octubre ).
(ii) La sentencia no concreta el interés de la menor, Carina , en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del convenio regulador de 16 de octubre de 2007, aprobado judicialmente el 16 de enero de 2008, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido, como precisa la sentencia 390/2015, de 26 de junio .
(iii) El hecho de que se haya «venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad», como dice la sentencia, no es especialmente significativo para impedirlo. Lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .
(iv) Lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».
(v) La rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable.
(vi) Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos en una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008, lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos, y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia.
TERCERO.- La estimación del recurso formulado determina la casación de la sentencia. Asumiendo la instancia, se estima la demanda y se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación la hija de los litigantes, manteniendo en todos sus extremos la sentencia dictada por el juzgado de 1.ª instancia y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
