En la Sentencia del Tribunal Supremo que
analizamos hoy, STS 656/2021 de 4 de octubre, nuestro más Alto Tribunal
considera que existiendo un régimen amplio de visitas establecido en la
sentencia recurrida (con pernoctas intersemanales del progenitor no custodio), y teniendo en cuenta las mutuas aptitudes de los padres y sus
circunstancias personales, una custodia monoparental así se equipara a una custodia compartida "de facto" y por tanto ha de denominarse custodia compartida con todas las consecuencias que conlleva. No hay razón para no denominar
a este sistema establecido “custodia compartida” pues es lo que realmente se venía
ejerciendo, y no “custodia monoparental”.
Esta nueva denominación del sistema
establecido tiene su trascendencia por ejemplo (1) en la atribución del uso de
la vivienda familiar (ganancial) puesto que ya no procede adjudicarse al hijo y
al progenitor custodio por ser éste quien se ocupaba en exclusiva de su
custodia (art. 96.1Cc), sino que hay que aplicar la doctrina jurisprudencial
relativa al uso de la casa en situaciones de custodia compartida: atendiendo a
las circunstancias concurrentes, establece a la madre un plazo de transición máximo
de dos años para que abandone la vivienda familiar, salvo que antes se proceda
a la liquidación de la sociedad de gananciales. Y (2) se rebaja la pensión de
alimentos de 300€ por hijo a la cantidad de 200€ por hijo, al considerar que en
el sistema existente ya denominado “custodia compartida” ambos progenitores se
reparten equitativamente los gastos ordinarios de los menores, y solo se fija
esta pensión de alimentos por la significativa diferencia de ingresos que hay
entre un progenitor y otro.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- (…) La sentencia establece un régimen de comunicaciones con el
progenitor no custodio consistente en fines de semana alternos (desde el
viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que se reintegrarán los
menores en el mismo centro), con visita intersemanal con pernocta desde el
martes a la salida del colegio hasta el jueves por la mañana en que se
reintegrarán a los menores en dicho centro). Del mismo modo, la citada
resolución imponía una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de
300 euros mensuales, para cada uno de los hijos. 2.- Sentencia de segunda
instancia. Contra la citada sentencia se interpone por el padre recurso de
apelación, que es desestimado con confirmación de la sentencia impugnada.
Considera la sentencia impugnada que el padre habría solicitado por dos veces
la adopción de la guarda y custodia monoparental materna sin que hubiera
justificado debidamente su cambio de parecer y que, además, los hijos habrían
expresado su voluntad de querer mantener las cosas como están. Por otro lado
entiende la sala de apelación que el amplio régimen de visitas no encubriría
una guarda y custodia compartida, sino paliar los efectos de falta de relación
con el padre que se dan en los casos de custodia materna. (…)
SEGUNDO.- Motivos primero, segundo y tercero.
1.- Motivo primero: Infracción del art. 92 del Código Civil, en relación
con el art. 3.1. de la Convención de la Naciones Unidas, el artículo 2 de la LO
1/1996, de Protección Jurídica del Menor y art. 39 de la CE, que consagran el
interés del menor como principio informador del derecho de familia y
jurisprudencia que lo desarrolla, así como lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015,
de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia, por cuanto que el pronunciamiento de la sentencia recurrida
atenta contra el interés de los menores, conteniendo conclusiones erróneas y
arbitrarias; habiendo determinado un
modelo de guarda que no se compadece con el efectivo reparto del tiempo de
convivencia de los menores con sus progenitores, al punto de ser
exactamente igual, todo ello en contra, todo ello, de la doctrina
jurisprudencial, invocando: STS 1638/2016, de 13 de abril, STS 257/2013, de 29
de abril, STS 135/2017, de 28 de febrero, STS 630/2018, de 13 de noviembre de
2018, STS 490/2019, de 24 de septiembre de 2019.
2.- Motivo segundo: Infracción del artículo 92 del CC, en relación con el
art. 3.1. de la Convención de la Naciones Unidas y el artículo 2 de la LO
1/1996 de Protección del Menor, al haber
establecido una custodia monoparental materna en virtud de unos razonamientos
jurídicos que no aplicarían correctamente el principio de protección del
interés del menor, por cuanto que, probada la capacidad suficiente de ambos
progenitores para atender a los menores y lo beneficioso para los mismos, como
lo acredita el amplio régimen de visitas acordado que supone exactamente la
mitad del tiempo, sin embargo se deniega el régimen solicitado, aplicándose de
manera incorrecta el interés del menor con vulneración de la doctrina de esta
sala sobre la guarda y custodia compartida, relativa a que "siempre
que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", y siempre que se den
los requisitos necesarios para su adopción, hay que acordarlo por cuanto es la
mejor manera de proteger al mismo. Infracción de la doctrina de la Sala, entre
otras, de la STS 257/2013, de 29 de abril, STS 172/2016, de 17 de marzo y STS 571/2015,
de 14 de octubre.
3.- Motivo tercero: Infracción del art. 1281, 1284 y 1286 CC y la
doctrina clásica del Tribunal Supremo del nomen iuris, que viene a expresar que
los contratos son lo que son y no lo
que las partes digan, pues aun cuando se le renombre de otra forma, y
denominemos a la custodia compartida como custodia individual, ello iría en
contra del propio sentido de la norma, e incumple de forma clara la doctrina
jurisprudencial existente sobre la irrelevancia del nomen iuris
recogida en SSTS de 24 de enero de 1986 y 25 de abril de 1985, y sentencia de
la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 58/2013, de 25 de febrero, rec. 994/2010, que
declara que los Tribunales tienen plena potestad para calificar y tratar a los
contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las
partes le hayan otorgado. Se estiman los tres motivos, que se analizan
conjuntamente. Se solicita el establecimiento del sistema de custodia
compartida, dado que por el régimen de visitas establecido, el padre goza de
los hijos el mismo tiempo que la madre. A la vista del régimen establecido,
transcrito en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, debemos convenir que la paridad temporal
que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores
y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para
eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha
establecido ( art. 92 del C. Civil). En este sentido las sentencias
52/2015, de 16 de febrero y 490/2019, de 24 de septiembre, entre otras.
TERCERO.- Motivo cuarto. Vulneración del principio de proporcionalidad de
la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142 , 145 y 146 y 154.2
del Código Civil , ya que la sentencia no atiende a la relación del respectivo
caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe
existir entre las necesidades reales del alimentista y las capacidades
económicas respectivas de los progenitores, no respetándose el canon de
proporcionalidad, oponiéndose así a la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
invocando: STS 586/2015, de 21 de octubre ; STS 413/2015, de 10 de julio ; STS
395/2015, de 15 de julio , y la STS de 2 de diciembre de 2015 . Se estima el
motivo. Entiende el recurrente que, dado que los tiempos de estancia con los
dos progenitores son similares, no procede fijar pensión por alimentos. En el
presente supuesto consta: 1.- Ambos progenitores trabajan. 2.- El sueldo de él
es mas elevado, no baja de 3.600 euros. Regenta una empresa con su hermano, no
habiendo querido facilitar en exceso el conocimiento de su real situación
económica (FDD quinto de la sentencia del juzgado). 3.- La madre percibe 2.200
euros mensuales. El recurrente entiende que dado que la madre ya ha encontrado
trabajo y que los tiempos de estancia son similares, no cabe una pensión de
alimentos como la fijada por el Juzgado de 300 euros por cada uno de los dos
hijos. Esta sala en aplicación de lo
dispuesto en los arts. 142, 145 y 146 del C. Civil, ha de fijar una pensión por
alimentos de 200 euros mensuales por cada hijo, dados los parámetros antes
mencionados y sin perder de vista que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta
que la madre quedaba con los hijos en posesión de la vivienda familiar a la
hora de fijar la pensión, por lo que la reducción de la pensión no puede ser
tan notable como la solicitada por el recurrente. Esta sala en sentencias
55/2016, de 11 de febrero y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras ha
declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando
exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C.
Civil).
CUARTO.- Motivo quinto. Infracción de lo dispuesto en el art. 96 CC , por
aplicación indebida, en relación con el art. 348 CC y art. 33 de la
Constitución Española , con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo
relativa a que estableciéndose tiempos
idénticos de estancia con los progenitores, conviviendo los hijos en casa de
cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar sino
dos, no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a
los menores y al padre o madre, tal como expresa la STS 9/9/2015 , 174/2015, de
25 de marzo , rec. 2446/2013 , la STS 282/2015, de 18 de mayo , y la STS de 17
de noviembre de 2015 . Se estima el motivo. Se alega por el recurrente que no
cabe atribuir a la esposa el uso de la que fue vivienda familiar, dado que al
concurrir de facto un sistema de custodia compartida, los menores quedan bajo la
custodia de los dos progenitores, por lo que no puede atribuirse el uso a uno
de ellos. La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de
la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
"[...]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en
caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores,
es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que
existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros
bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". "Ello obliga a una labor de
ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial
atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de
protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de
estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda
que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de
ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de
imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se
establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[...]". (STS
513/2017, de 22 de septiembre, con cita de otra jurisprudencia)".
Igualmente, sentencia 396/2020, de 6 de julio. A la vista de la doctrina
jurisprudencial procede fijar la
atribución temporal de la vivienda familiar a los hijos y madre por un plazo de
transición máximo de dos años desde la fecha de la presente sentencia, salvo
que antes se procediera a la liquidación de la sociedad de gananciales, medida
que se toma en interés de los menores, en aras a un ordenado cambio del sistema
de custodia y residencia ( art. 96 del C. Civil).
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
