A estas alturas, ya
sobra decir que para el Tribunal Supremo el sistema de guarda y custodia
compartida es el sistema deseable, pues permite hacer efectivo el derecho de
los hijos menores de edad a relacionarse con sus progenitores, y que por tanto
debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
Pues bien, en el
caso que nos ocupa se establece una custodia compartida a pesar incluso de que
ninguno de los progenitores la solicitaran: STS 437/2022 de 31 de mayo de 2022. Como antecedentes de hecho
tenemos a dos progenitores que reclaman para sí la custodia exclusiva de su hijo. Pese a que el informe psicosocial aconseja una custodia materna (y en
medidas provisionales es lo que se establece), tanto el juzgado como la
Audiencia Provincial acuerdan una custodia compartida, pues de facto es lo que
se ha venido produciendo. En este caso prevalece el interés del menor por
encima del principio de congruencia en las peticiones de las partes.
En cuanto a la
valoración del informe psicosocial, es doctrina pacífica y consolidada que
tales informes están sujetos a la valoración del juzgador en conjunto con el
resto de pruebas. En este caso, el informe se inclina por la custodia materna
por la falta de la colaboración del padre en la relación madre/hijo, pero
reconoce que ambos progenitores tienen habilidades parentales, que no existe
rechazo del hijo y que las discrepancias en materia sanitaria y de educación
carecen de relevancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
TERCERO.- Es cierto que en las sentencias 229/2012, de 19 de abril,
257/2013, de 29 de abril, 400/2016, de 15 de junio, y 389/2017, de 20 de junio,
la sala ha reiterado que para la
adopción de la custodia compartida es necesario que la solicite uno de los dos
progenitores porque se precisa una decisión basada en un plan contradictorio
que garantice el éxito de la institución en beneficio de los hijos. También
es verdad que el caso que juzgamos el padre, en su demanda y en la contestación
a la demanda reconvencional de la madre, solicitó la atribución de la guarda
del hijo y se opuso a la atribución de la custodia exclusiva a la madre
invocando problemas psiquiátricos y de consumo de alcohol de la madre. Esta
última, por su parte, como dice en su recurso de casación, también solicitó la
atribución de la guarda en exclusiva para ella. Sin embargo, lo que la recurrente
omite es que la razón por la que el Ministerio Fiscal solicitó la custodia
compartida, tal y como se recoge en la sentencia del juzgado, que valoró de
manera determinante esta circunstancia, fue "que hasta el momento el menor
ha pasado 14 noches con el padre y 15 o 16 noches al mes con la madre, por
semanas de lunes a lunes para evitar conflictos entre los progenitores,
manteniéndose el sistema de vacaciones por mitad en navidad y semana santa y en
verano en la forma que se está desarrollando fijándose las quincenas en la
forma solicitada por la parte demandada". De tal manera que, atendiendo a
este dato, la razón por la que el
juzgado adoptó la custodia compartida (y el criterio fue confirmado por la
sentencia ahora recurrida) no se basó en el mero hecho de que la solicitara el
fiscal, ni en la bondad abstracta de este sistema de guarda, sino en el dato,
según dice literalmente la sentencia del juzgado de que "en la actualidad
de hecho se está llevando a cabo un sistema de guarda y custodia compartida
(…) no habiéndose aportado elemento
probatorio alguno de que ello no haya resultado adecuado para el menor".
La Audiencia, que como ha quedado dicho confirma el criterio del juzgado,
también valora cómo se ha venido desarrollando de hecho el régimen fijado en
las medidas provisionales, "sin que consten incidentes algunos surgidos
con ocasión del mismo". Debemos partir, por tanto, puesto que este dato no
ha sido impugnado por la recurrente de que, a pesar de que el auto de medidas
provisionales le atribuyó a la madre la guarda con visitas del padre, de hecho,
la forma de desarrollarse el régimen fue equivalente a una custodia compartida,
tal como se declara en la sentencia del juzgado confirmada por la de apelación.
En consecuencia, el tribunal de apelación contaba con la realidad de cómo se
venía desarrollando la guarda y pudo valorar si el sistema de custodia
compartida era adecuado para el interés del niño, aun cuando no se hubiera
acompañado a los escritos de ninguna de las partes un plan para su debate.
A esta razón debemos añadir que la
postura procesal del padre no ha sido tan simple como quiere hacer entender
la recurrente, pues no solo es que ahora
solicite que se mantenga la custodia compartida, sino que de hecho, aunque
solicitó la custodia exclusiva a su favor, en su escrito de apelación, tras
reiterar los argumentos esgrimidos en primera instancia para oponerse a la
custodia de la madre, añadió: "ello
sin perjuicio de que una vez que la misma se encuentre en óptimas facultades de
atender a las obligaciones de su hijo, pueda optar a un régimen de guarda y
custodia compartida, sin que al momento se pueda comprender este régimen
como el adecuado". En el caso, una vez descartado por la Audiencia el
riesgo denunciado por el padre para que la madre asumiera la guarda del niño,
el aquietamiento del padre a la sentencia recurrida y su oposición al recurso
de casación de la madre corroboran lo expuesto. Lo anterior debe ponerse en relación con la doctrina constitucional y
jurisprudencial sobre la flexibilidad a que debe someterse la aplicación de las
normas procesales cuando de lo que se trata es de hacer efectivo el superior
interés del menor. Así lo ha recordado recientemente el Tribunal
Constitucional en su sentencia 178/2020, de 14 de diciembre, con cita de otras
anteriores, entre las que destaca por lo que aquí interesa la STC 4/2001, de 15
de enero, que rechazó que hubiera incongruencia en la sentencia que, al
resolver el recurso de apelación, y en atención a las circunstancias
sobrevenidas, y en interés del menor, revocó la sentencia de instancia en un
extremo (la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor de
edad) que no había sido cuestionado por los litigantes, dado que el padre se
había aquietado a la custodia atribuida por el juzgado a la madre y únicamente
apeló la cuantía de los alimentos. Esta sala se ha hecho eco de la doctrina del
Tribunal Constitucional en diversas sentencias, como la 308/2022, de 19 de
abril, o la 705/2021, de 19 de octubre, que recuerda cómo "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir
toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y
que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las
normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por
un criterio de flexibilidad procedimental ( STC 65/2016, de 11 de abril ,
quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser
tutelado; STC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4). Ello significa que, dada la
extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia
ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la
decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de
justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la
preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de
25 de noviembre, FJ 2), tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de
diciembre, y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad". Por estas
razones debemos concluir que, en el presente caso, y en atención a las
circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben
aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no
infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus
escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo
fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda
respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas
provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando
un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre
ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento
de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida
la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor. En
consecuencia, el primer motivo del recurso se desestima.
(…)
QUINTO.- El segundo motivo, de acuerdo con el criterio del Ministerio
Fiscal, va a ser desestimado. Por lo que se refiere a la insistencia de la
recurrente en la necesidad de estar al contenido del informe psicosocial, hay
que recordar que, tal y como manifestaron las sentencias de instancia, tales
informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal,
como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011,
rec. 1728/2009; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014; 135/2017, de 28 de
febrero, y 318/2020, de 17 de junio). En definitiva, como advierte la sentencia
705/2021, de 19 de octubre, asumir por el tribunal el informe psicosocial sin
someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al
pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial,
haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución
constitucional. En el presente caso, la
Audiencia ha analizado el informe pericial en su conjunto y en relación con el
resto de la prueba y justifica detalladamente y de forma coherente las razones
por las que se aparta de sus conclusiones. Ha valorado que los progenitores
cuentan con las habilidades necesarias para atender al hijo, que no existe un
rechazo del hijo a relacionarse con ambos progenitores y que las discrepancias
en cuestiones sanitarias y de educación del menor que han existido carecen de
relevancia. El informe de la perito judicial, pese a considerar que ambos
progenitores estaban capacitados para el cuidado del hijo, propuso la custodia
materna atendiendo principalmente a la consideración de que el padre no
favorecía el desarrollo de la relación con la madre, algo que encuentra
explicación por sus reticencias hacia la idoneidad de la madre para el cuidado
del hijo en atención a los datos objetivos de las dos alcoholemias que la
Audiencia da por probadas, aunque también excluya la existencia de problemas
médicos relacionados con el alcohol. La Audiencia explica que no comparte las
conclusiones del informe porque el amplísimo régimen de visitas desarrollado a
partir del auto de medidas provisionales, con pernoctas entre semana, se ha
desarrollado normalmente y sin que consten incidentes surgidos con ocasión de
este. Esta última circunstancia, unida a la capacidad de ambos padres para el
cuidado del hijo en todos los aspectos de su vida, es la que motiva principalmente
su decisión. (…)
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
