LA CUSTODIA REPARTIDA

 (Artículo publicado el 20 de octubre de 2023 en el Periódico Nueva Alcarria)

A estas alturas, todo el mundo ha oído hablar de la custodia compartida, como un sistema de reparto de tiempos, y sobre todo de responsabilidades, en la crianza de los hijos en situaciones donde los padres están separados. En este artículo, les hablaré de otro sistema de custodia “híbrido” y excepcional que yo denomino custodia “repartida”. O dicho en términos coloquiales: un hijo se queda con papá y el otro con mamá.

            De entrada, explicaré que en esta materia rige el principio de “no separación de hermanos” y esto implica que la autoridad judicial va a procurar que los hijos, los hermanos de doble vínculo, convivan siempre juntos y el artículo 92.10 del Código civil así lo contempla cuando señala que el juez al adoptar las medidas paternofiliales sobre los hijos lo hará “procurando no separar a los hermanos”.

Y esta va a ser siempre la regla general. Sin embargo, también hay excepciones, y de hecho el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en alguna sentencia al respecto (por ejemplo, la resolución 530/2015 de 25 de septiembre, o el Auto de 28 de octubre de 2020) en la que señala que los hermanos solo se deben separar si es imprescindible y siempre que sea lo más adecuado para ellos.

            Entonces, ¿qué condiciones deben darse para que los hijos puedan convivir separados entre ellos? Principalmente una: el interés del menor, pues si ya tiene una edad (se considera que tiene suficiente madurez a partir de los 12 años) será escuchado y su opinión, aunque no vinculante, será muy tenida en cuenta. Es decir, la edad del menor y sus deseos son determinantes en la decisión. La otra condición es que ambos progenitores reúnan los parámetros necesarios para ocuparse de sus hijos (actitud, aptitud, disponibilidad, etc.).

            Pongamos un ejemplo real: dos hermanos cuyos padres se separan. Mientras que un hermano de 17 años quiere mantener la convivencia con su madre, el otro de 13 años ha expresado su deseo de vivir con su padre, con quien mantiene muy buena relación, sin que ello implique que la progenitora custodia haya ejercido inadecuadamente su cuidado o que no le haya aportado estabilidad o formación. La decisión de su hijo de 13 años no es un capricho ni está condicionada por presiones psicológicas que pueda ejercer uno de los progenitores, sino que se trata de una voluntad firme, explicada desde la perspectiva de un adolescente.  

Comprender lo que verdaderamente desean los menores cuando son adolescentes, y determinar lo más conveniente para ellos, puede conseguirse (con el apoyo y auxilio de técnicos y peritos en la materia), pero esto no significa que un Tribunal, sus miembros (que además de jueces muchas veces también son padres), no sepa interpretar lo manifestado y expresado por un adolescente, y lo que es más importante, valorar si lo que dicen y cómo lo dicen responde a su propia voluntad o a posibles manipulaciones.

            ¿Y qué implica repartirse las custodias de los hijos?: principalmente que en sus respectivos regimenes de estancias, ambos progenitores deberán hacer que coincidan los hermanos: fines de semana, visitas interesemanales, vacaciones, etc. Todo ello, para evitar que se enfríen los lazos afectivos entre ellos.

Económicamente, en estos supuestos existirán varias pensiones alimenticias, una para cada hijo, a pagarse recíprocamente entre ambos progenitores custodios, si bien podrán compensarse las mismas en las cantidades que correspondan (no tienen que ser de la misma cuantía y tampoco durarán lo mismo en el tiempo, pues un hijo puede alcanzar la independencia económica antes que el otro).

En definitiva, repartir las custodias de los hijos, aunque excepcional, es otra manera más de adaptarse a los tiempos y a las situaciones cambiantes de nuestras vidas y las de nuestros hijos. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CURATELA CUANDO LA GUARDA DE HECHO ES INSUFICIENTE

En una anterior entrada ya traté el asunto de la guarda de hecho como medida de apoyo en contraposición a la curatela:

GUARDA DE HECHO vs. CURATELA

En ella ya comentaba que cuando la guarda de hecho funciona, no es necesario constituir ninguna curatela y que la guarda de hecho es la única medida de apoyo necesaria, sin perjuicio de tener que solicitar autorizaciones para actos concretos, conforme al artículo 264 del Código Civil. No obstante, algunos juzgadores han tenido que designar “guardador de hecho” formalmente y aun no siendo necesario hacerlo, frente a la negativa de alguna administración pública o entidad bancaria a que dicho guardador pueda actuar en nombre de la persona con discapacidad.

Si bien, cuando el ejercicio de esa guarda de hecho se complica, debe instituirse una curatela y nombrar curador como es el caso que nos ocupa.

A continuación, analizaré dos sentencias del Tribunal Supremo que tratan nuevamente la situación de la guarda de hecho:

- STS nº1443/2023 de 20 de octubre: como antecedentes de hecho tenemos a un hijo, guardador de hecho de su padre, que solicita una curatela representativa porque no puede controlar a su padre. El informe médico confirma que carece de autonomía y precisa la ayuda de terceras personas. Tanto juzgado como Audiencia Provincial establecen una curatela representativa designando como curador a su hijo. El Ministerio Fiscal recurre argumentando que tal curatela no es necesaria cuando existe una guarda de hecho ejercida por el hijo. El Tribunal Supremo desestima el recurso del MºFiscal: si se accede a una curatela pese a existir una guarda de hecho es porque el guardador de hecho la necesita para poder controlar a la persona con discapacidad. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“SEGUNDO.- (…)

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este mismo precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona.

Al mismo tiempo, el art. 255 CC, al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales:

«Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias».

Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial y de representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una guarda de hecho. Esto es lo que sucedía en el supuesto resuelto por la sentencia 66/2023, de 23 de enero, en que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en el proceso promovido por el Ministerio Fiscal.

3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, en principio, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal.

Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso.

4. El caso objeto de enjuiciamiento es paradigmático: la persona necesitada de apoyos tiene más de 95 años y sufre un deterioro cognitivo con DIRECCION000 , que ha provocado que necesite apoyos asistenciales y de representación; esta persona convive desde hace muchos años con su hijo único, soltero, que de facto desarrolla hasta ahora esas funciones de apoyo; es quien hasta ahora hacía de guardador de hecho el que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curador con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, sobre todo en el ámbito patrimonial. La sentencia que ahora se recurre resalta, entre las circunstancias relevantes del caso que justifican la adopción formal de la medida de apoyo, que, como consecuencia de su demencia senil, Norberto «se escapa de la casa sin avisar», aprovechando que su hijo está trabajando, y que «se va al banco a sacar dinero o abrir nuevas cuentas -sin saber qué, para qué y por qué- y adoptar distintos sistemas de gestión, lo que supone un riesgo por (su) vulnerabilidad».

Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.

En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.

Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo único.

La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho.

De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo.

5. Lo argumentado hasta ahora, que corrobora la procedencia de lo resuelto en la sentencia recurrida, no entra en contradicción con las otras dos normas que se denuncian infringidas, los arts. 263 y 269 del Código Civil.

El art. 263 CC, al regular la guarda de hecho, prevé la compatibilidad de la guarda de hecho con las medidas de apoyo voluntarias o judiciales, respecto de aquellas necesidades no cubiertas por estas últimas. Esta norma no impide que el guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del apoyo, mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones asistenciales y de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son reglas complementarias.

El art. 269 CC, dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá «mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad». Como ya hemos hecho al interpretar el último párrafo del art. 255 CC, la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo”.

- STS nº1444/2023 de 20 de octubre: muy similar a la anterior (son seguidas, de la misma fecha), como antecedentes tenemos que la esposa de la persona con discapacidad es su guardadora de hecho pero tiene la incomodidad de tener que solicitar con mucha frecuencia el nombramiento de un defensor judicial para poder gestionar su patrimonio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"SEGUNDO.- (...)

3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal. 

Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad no es necesaria la constitución judicial de apoyos, la existencia de una guarda de hecho no excluye en todo caso la constitución de un apoyo judicial.

4. Esto es lo que sucede en el caso objeto de enjuiciamiento. La persona necesitada de apoyos presenta limitaciones para expresar su voluntad, deseos, preferencias; presenta limitaciones a la hora de tomar decisiones de manera autónoma, es una persona vulnerable y sus capacidades cognitivas-volitivas están condicionadas por la patología que presenta; en relación con la intensidad del apoyo, requiere el apoyo más intenso (representación) en las áreas económico-jurídico- administrativo y salud. Es la persona que convive con él y que ha venido haciendo de guardadora de hecho la que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curadora con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial. En su escrito de oposición al recurso de casación del Ministerio Fiscal, la esposa explica los problemas diarios que afronta para realizar gestiones en nombre de su esposo, en las que debería firmar él, pero que no comprende ni tiene el menor interés, porque no comprende el valor del dinero, y que la esposa soluciona firmando "con autorización tácita" del esposo. Es cierto que la regulación de la guarda de hecho permite al guardador de hecho solicitar y obtener una autorización judicial para actuar en representación de la persona con discapacidad, y que la autorización puede comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo ( art. 264 CC), pero cuando por la discapacidad que afecta a la persona no puede prestar consentimiento y es precisa de manera diaria la actuación representativa de quien presta el apoyo, es obvio que la necesidad de acudir al expediente de previa autorización judicial de manera reiterada y continua revela la insuficiencia de la guarda de hecho, la falta de agilidad en su actuación y en el desempeño de la prestación de apoyos, su falta de adecuación a la necesidad del apoyo requerido y, en consecuencia, la conveniencia de una medida judicial.

(...)

Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.

(...)

La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad y cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su esposa. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien es más idóneo que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tienen la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho

De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso muestran más conveniente prestar mejor ese apoyo".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA PRUEBA TESTIFICAL

 

El testigo es aquella persona que ha sido citada por el juzgado, o llevada por una de las partes a la comparecencia o vista, para que declare sobre alguno de los hechos objeto de controversia dentro de un procedimiento judicial. El testigo siempre será persona física, y tendrá el deber de comparecer si ha sido citado (salvo causa justificada). Tampoco debe hallarse privada de razón o de sentido, debiendo ser también mayor de 14 años, si bien Su Señoría podrá valorar si carece o no del discernimiento necesario para declarar como testigo.

En materia de Familia, la prueba testifical no suele ser de especial relevancia, salvo excepciones, y sólo se admite de forma restrictiva pues, de entrada, no se permitirá el testimonio de familiares de alguna de las partes, o de amigos directos, pues lógicamente su testimonio carecería de objetividad e imparcialidad. Y en todo caso Su Señoría valorará la declaración de un testigo conforme a las reglas de la sana crítica (es decir discrecionalmente -que no arbitrariamente-), teniendo en cuenta sus circunstancias, la consistencia de su declaración y su objetividad. En caso de que se dude de su imparcialidad, una vez admitida la prueba cualquiera de los abogados podrá plantear la "tacha" del testigo para poner de manifiesto la existencia de un interés legítimo del testigo en el litigio lo que lógicamente afectará a su declaración. La tacha no impide la práctica de la prueba pues Su Señoría puede practicarla igualmente sin perjuicio de su posterior valoración.

La prueba testifical se realiza en la vista oral. Una vez comparecido el testigo, Su Señoría le advertirá de que debe decir la verdad sobre los hechos por los que se le interroga y que de no hacerlo se le podrá imputar un delito de falso testimonio. Se le preguntará también sobre si tiene algún interés en la causa y si lo tuviera, el parentesco o relación que pudiera tener con alguna de las partes.

Posteriormente se le formularán las preguntas. Comenzará el abogado de la parte que lo haya propuesto, seguido del abogado contrario, y el Ministerio Fiscal si lo hubiere. Su Señoría podrá también hacerle preguntas en cualquier momento.

Consejos para el testigo (que también pueden valer para la parte interrogada):
- No te extiendas, cíñete a lo que te han preguntado con una respuesta clara y concisa. Si se puede, contestar con un "sí" o un "no" es suficiente. Si hay duda sobre el hecho preguntado mejor decir "no lo sé".

- Que las respuestas no dejen lugar a duda: contestar siempre con rotundidad. Si no, mejor contestar "no lo sé".

- Jamás hables si no te dan la palabra, no gesticules pues el lenguaje corporal es importante. Y trata con respeto a todos los presentes en la sala.

- Cuida el tono de tu declaración, que sea tranquilo. También es importante la vocalización, que se te entienda bien lo que dices.

- En caso de duda, pide que te repitan la pregunta.

Se reconoce el derecho que tienen los testigos a que se les indemnice por los gastos y perjuicios ocasionados por haber tenido que declarar (art. 375 LEC). Esta indemnización debe ser solicitada al juzgado que determinará el importe de la misma mediante auto que tendrá en cuenta los datos aportados para obtner la indemnización (ejemplo: gastos de transporte, manutención, etc. La parte que le haya propuesto como testigo es la que deberá pagarle, con independencia de que pudiera recuperar ese importe si hubiera condena en costas a la otra parte en la Sentencia o Auto (que en materia de familia no suele darse, salvo excepciones). En caso de condena en costas, la parte vencida sólo tendrá obligación de sufragar los gastos de hasta tres testigos (art. 363 LEC).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA PRIMERA COMUNIÓN DE HIJOS DE PADRES SEPARADOS

 

Alguien puede preguntarse cómo es que publico una entrada sobre la primera comunión de nuestros hijos en octubre, cuando esas primeras comuniones suelen celebrarse siempre en mayo. La respuesta es clara: cualquier acción judicial relacionada con esa primera comunión debe realizarse con meses de antelación para que la resolución llegue a tiempo para la fecha. Por eso en esta entrada voy a hablar de los problemas que surgen entre progenitores separados en relación con este tradicional acto religioso.

El año pasado por estas fechas aparecían estas noticias: un juzgado da la razón a la madre que pleiteaba con el padre sobre la parroquia donde su hijo debía hacer la primera comunión. El padre pretendía que su hijo hiciera la primera comunión en la parroquia del pueblo del padre, pero el juzgado daba la razón a la madre pues había sido en la parroquia del pueblo de la madre donde el niño había hecho la catequesis. Sirva como ejemplo de hasta qué punto y por qué asuntos se puede llegar a pleitear en un juzgado.

En otro caso mediático, el padre solicita el auxilio judicial para que pueda salir en el reportaje fotográfico de la comunión de su hijo, pagado por ambos progenitores. Y todo porque la madre se niega a que el padre salga en las fotos con su hijo. Lamentablemente el proceso se archivó porque ya había pasado la fecha de la primera comunión y el juzgado todavía no había resuelto (de ahí lo que he expuesto en el primer párrafo: cualquier acción hay que llevarla a cabo con tiempo suficiente). En este caso, el menor se quedó sin tener una foto con su padre el día de su comunión. Sirva también este ejemplo para valorar el “nivel de empatía” de algunos progenitores.

Litigios similares suceden de vez en cuando por asuntos como quién paga el traje/vestido de la comunión, o cuál de los dos padres lo celebra, etc. Está claro que los problemas originados por la celebración de la primera comunión son cuestiones de patria potestad, habitualmente compartida por ambos progenitores. Esto significa que las decisiones más relevantes que afecten a la vida del hijo, deben ser consensuadas entre ambos y a falta de acuerdo, cualquiera de los dos padres podrá acudir a la autoridad judicial, que acabará atribuyendo la facultad de decidir a uno de ellos.

Lamentablemente, la  judicialización de las relaciones con los hijos puede suponer que se acabe llevando a los juzgados cualquier cuestión que les afecte, por muy absurda que sea (como las que hemos visto al inicio), obligando al juez a tomar una decisión: desde la elección del centro educativo, tratamientos dentales, vacunas; hasta quién es el progenitor que le debe cortar el pelo, autorización judicial para ponerle pendientes a la niña y un largo etcétera de situaciones de lo más variopintas y “surrealistas”.

Aunque cada caso es un mundo, trataré de dar respuesta a las preguntas más "clásicas" que suelen hacerse al respecto:

PROBLEMA 1: NO QUIERO QUE MI HIJO HAGA LA PRIMERA COMUNIÓN.
La cuestión sobre si debe o no debe el menor hacer la primera comunión, requiere autorización de ambos progenitores. Si uno de los progenitores se niega a ello, el otro deberá solicitar el auxilio judicial, para que el juzgado le autorice o no. Para tomar la decisión, el juez tendrá en consideración si el menor va a un colegio laico o religioso, la tradición religiosa familiar, si recibe o ha recibido catequesis, etc. El juez escuchará a las partes (e incluso podría escuchar al menor) y decidirá al respecto.

PROBLEMA 2: QUÉ PROGENITOR CELEBRARÁ CON EL HIJO LA PRIMERA COMUNIÓN.

En primer lugar, hay que atenerse a lo que diga al respecto el convenio regulador o la resolución judicial. No es habitual que una resolución judicial regule algo al respecto (salvo por la inmediatez de la celebración, o la insistencia de alguna parte en que sea regulada). Si no hay nada regulado, entonces habrá que atender a la voluntad de las partes y lo que ambos padres acuerden, y no debería imperar otra cosa entre los padres que el sentido común, realizando las concesiones oportunas para que el menor pueda disfrutar de la compañía de los dos progenitores.

¿Cabría pedir el auxilio judicial para que se permitiera al progenitor impedido que pudiera celebrar con su hijo/hija?. Traigo a colación el siguiente supuesto, de 20 de abril de 2015 en el que el Juzgado de primera instancia nº5 de Arganda del Rey (Madrid) denegó el amparo judicial a la madre (medidas cautelares previas 189 /2015): la madre reclamaba poder disfrutar con su hija el día de su comunión, circunstancia no prevista en la resolución judicial. Ese día le corresponde al padre estar con la menor y no hay acuerdo. Argumenta que con ella ha hecho la catequesis. No se plantea si la niña debe o no debe realizar la comunión (lo que afectaría a la patria potestad, acción del 156 y 158 del Código civil), sino que se plantea modificar el régimen de visitas para un día concreto (el de la primera comunión). Lo que pretende la madre es judicializar una falta de entendimiento de las partes que debería solventarse con diálogo en beneficio de la menor. Por todo ello, el Juzgado deniega  la Solicitud, porque si por desgracia no es posible el entendimiento entre los padres, lamentablemente deberá cumplirse de manera rigurosa lo dispuesto en el convenio regulador o resolución judicial y el menor pasará ese día con el progenitor al que le correspondiera estar con él.

Hablamos de la celebración, no del acto religioso porque la Iglesia donde se celebre el acto, es un espacio público y no se puede impedir a nadie su entrada sin motivo.

PROBLEMA 3: CÓMO SE PAGAN LOS GASTOS DE LA PRIMERA COMUNIÓN.
En relación a los gastos de la primera comunión, debería distinguirse entre gastos comunes y propios de cada progenitor. Si ambos están de acuerdo en que su hijo/hija haga la primera comunión, existirán gastos comunes como el traje/vestido o el reportaje fotográfico, que deberán ser consensuados y abonados por ambos progenitores. Existe alguna sentencia ("rara avis") en donde se ha estimado que tales gastos son ordinarios por entender que eran previsibles (el menor iba a un colegio religioso y estaba recibiendo catequesis), y por tanto entraban dentro de la pensión de alimentos pagada por el progenitor no custodio. Además de los gastos comunes tendríamos los propios de cada progenitor, como puede ser el banquete que organice cada uno de ellos (salvo que dicho banquete decidan prepararlo conjuntamente).

En conclusión, lo ideal es que ambos padres entierren sus desavenencias por un día y traten de llegar a un acuerdo. Pero si no es posible llegar a una solución amistosa para que todos puedan disfrutar de la primera comunión de su hijo, que al menos se evite un clima de tensión tan perjudicial para el menor en un día tan especial para él. Simplemente, aplicando el sentido común. Aunque a veces sea el menos común de los sentidos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SEPARACIÓN-DIVORCIO CON UN HIJO QUE NO HA NACIDO TODAVÍA

Es frecuente que los profesionales del Derecho de familia nos encontremos a lo largo de nuestro ejercicio profesional con algún caso en el que la pareja con intención de divorciarse o separase se encuentra esperando un hijo. Y es que son muchas las dudas que surgen en relación a los derechos de su hijo concebido pero no nacido (cuyo término jurídico es "nasciturus").

El Código Civil en su artículo 29 reserva al nasciturus ciertos beneficios para el caso de que llegue a nacer y adquiera la capacidad jurídica: “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”.

Tomando como premisa este precepto del Código Civil, ¿qué pasa con los derechos del concebido pero no nacido en un procedimiento de separación o divorcio?. Veamos las últimas sentencias al respecto:

En cuanto a pensión de alimentos a favor del nasciturus, se viene admitiendo su establecimiento, tanto en supuestos de mutuo acuerdo como contenciosos (SAP (3ª) Las Palmas 03-12-2014, rec. 391/2014), siempre sujeta su eficacia a una condición suspensiva representada por el hecho del nacimiento (SAP (3ª) Las Palmas 21-12-2007 (rec. 740/2007, Pte. Moyano García) y SAP (4ª) Baleares 26- 09-2017 (rec. 169/2017, Pte. Artola Fernández).  La STS (1ª) 30-10-2014 (rec. 1359/2013, Pte. Arroyo Fiestas) no puso objeción en un supuesto de divorcio contencioso, cuya demanda fue interpuesta por el esposo, cuando aún no había nacido el hijo. En determinadas situaciones, se ha planteado la posibilidad de extender sus efectos a los gastos de asistencia médica durante la gestación previstos en el art. 148 CC, en los que cabría comprender aquéllos referidos al cuidado y atención del "nasciturus" SAP (4ª) Murcia 26-04-2012 (rec. 200/2012, Pte. Moreno Millán).

En la SAP 18ª Barcelona 07/12/2018 se corrige el criterio mantenido en la primera instancia en torno a no establecer medidas definitivas en relación al nasciturus: “La Sala entiende que deberían haberse adoptado las medidas solicitadas que se limitaban a la guarda, régimen de relación con el padre y alimentos y que hubieran permitido la existencia de una regulación o régimen de convivencia y alimentos al nacer el hijo/a, sin perjuicio de su modificación ulterior si lo hubiera requerido su interés y ello en base a lo dispuesto en el art. 29 CC”. En la SAP 24 Madrid 17/12/2009 se confirma medidas relativas a un nasciturus decretadas en la primera instancia (alimentos desde el nacimiento, custodia materna exclusiva futura y uso de la vivienda familiar)

También se ha estimado que estando la madre embarazada al tramitarse el divorcio, y no habiéndose establecido judicialmente pensión de alimentos a favor del nasciturus antes de su nacimiento, hay que entender que el nacimiento y la obligación del padre de atender a sus alimentos, supone ya por sí misma una modificación de las circunstancias, posibilitando un procedimiento de modificación de medidas SAP (6ª) A Coruña 23-03-2001 (rec. 483/2000, Pte. Sánchez Herrero).

De otra parte, otras sentencias de la jurisprudencia menor no llegan a la misma conclusión y deniegan este derecho al considerar que tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (SAP de Toledo 2.ª de 31 de julio de 2003, rec 194/2003: “si bien es cierto que el nasciturus se le tiene por nacido para todo aquello que pueda beneficiarle, en el caso de autos, tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el juzgador.”

De igual manera, en la SAP Barcelona 12ª de 30 de marzo de 2006 se declara la improcedencia de la atribución a la gestante del uso de la vivienda propiedad de su ex pareja en atención al interés del nasciturus, razonando que entre los efectos que puedan resultar o ser favorables para el nasciturus si llega a nacer con los requisitos legales no figura la asignación a su favor de la vivienda común de sus progenitores.

Cuestión también aparejada es si la situación de embarazo en la mujer no genera gastos (médicos, terapias, ropa especial…), que redundan en beneficio del concebido. De nuevo hay opiniones encontradas, y para unos dichos gastos no son exigibles pues los convivientes de hecho y divorciados no se deben alimentos; mientras que para otros cabe una interpretación acorde a los preceptos que regulan las obligaciones alimenticias entre parientes (art 142 cc.: “Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo”), y por tanto tales gastos deberán ser soportados por ambos progenitores, y cabría fijar alimentos a favor del no nato directamente exigibles, sin necesidad de estar supeditados al hecho del nacimiento.

En mi opinión: en caso de separación o divorcio, no sólo conviene regular el régimen de estancias del hijo que va a nacer, sino que, también se debe fijar la pensión de alimentos para su sostenimiento. Y debido a que estas dos cuestiones son beneficiosas para el nasciturus, no debería haber ningún problema.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia