En anteriores entradas ya tratamos el asunto de "qué pasa" con la hipoteca de la vivienda familiar (común) en una ruptura de pareja:
LA HIPOTECA EN UNA SEPARACIÓN O DIVORCIO
El tipo delictivo
que recoge el artículo 227 del Código Penal:
“1. El que dejare de pagar durante
dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su
cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en
los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del
matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos,
será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a
24 meses.
«2. Con la misma pena será castigado el que dejare de
pagar cualquier otra prestación económica establecida de
forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
«3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”.
Entonces, para que el impago de la hipoteca sea delito, cuáles son los elementos que consituyen el tipo penal del delito de abandono de familia en esta modalidad?:
a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. No distingue entre prestaciones económicas, ya sean deudas de la sociedad de gananciales o cargas del matrimoni; ya sean pensión por alimentos o la cuota hipotecaria que aquí tratamos.
b) Una conducta omisiva por parte
del obligado al pago consistente
en el impago reiterado de la prestación económica
fijada durante los
plazos establecidos en el precepto (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos dentro de una anualidad).
c) La voluntad de incumplir la obligación de pagar su parte de las cuotas del préstamo hipotecario. Esto significa que si existe imposibilidad acreditada de pago (STS 185/2001 de 13 de febrero) "esta norma (*artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1966 que dispone que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, precepto que integra nuestro ordenamiento jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española) obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla". (...) “De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión". Por lo tanto, la imposibilidad fehaciente del pago de las cuotas del préstamo hipotecario exonera de responsabilidad penal, imposibilidad que debe ser probada por quien alega dicha circunstancia.
La ejecución civil y la vía penal son compatibles (SAP Soria nº71/2020, 1 diciembre 2020, SAP Cuenca 51/2018 de 15 de mayo de 2018, SAP Alicante 210/2019 de 29 de marzo de 2019) sin perjuicio de que las cantidades que puedan cobrarse a través de la ejecución civil, no podrán hacerse efectivas en la ejecución de la sentencia penal (a través de la responsabilidad civil) y viceversa pues, en caso contrario, existiría un cobro por duplicado, lo que supondría un enriquecimiento injusto.
Hasta aquí, estoy es lo que hay de jurisprudencia STS sala de lo penal, de fecha 25 de junio de 2020: se declara que el impago del préstamo hipotecario puede también dar lugar al tipo penal del abandono de familia concretado en el artículo 227 CP (en el caso enjuiciado también hubo impago de la pensión de alimentos).
Para concluir, me vuelvo a remitir a la pregunta que he hecho al inicio de la entrada: ¿y si quien no paga su parte de hipoteca es el usuario/usuaria de la vivienda?, ¿en ese caso también hay delito de abandono de familia?.
Y más preguntas: si en lugar de dejar de pagar su parte de hipoteca, deja de pagar su parte del IBI de la vivienda, o los gastos de comunidad...¿también podría ser constitutivo de delito de abandono de familia?. Yo entiendo que con este razonamiento, también lo podría ser.
Sin embargo el pago de la hipoteca o de cualquier gasto del inmueble que es vivienda familiar no tiene un carácter asistencial, sino que son gastos de una inversión para los propietarios, la forma de financiar su propiedad, no integra la pensión de alimentos. Y al no estar vinculada a deberes asistenciales del excónyuge/progenitor o hijos su impago no debería estar penado. En mi humilde opinión. Solo los deberes asistenciales deben protegerse con este tipo penal.
Abogado de Familia
