RÉGIMEN DE VISITAS ENTRE ABUELOS Y NIETOS. CAUSA JUSTA PARA DENEGARLO

La Ley (y la jurisprudencia) es clara: sin causa justa no podrán impedirse las relaciones personales del menor con sus abuelos y otros parientes y allegados. Y aunque no podría equipararse a un régimen paternofilial (STC 138/2014 de 8 de septiembre), con respecto a sus abuelos, debería aplicarse un régimen de estancias “normal” sobre el nieto (SAP Bilbao 773/2019 de 15 de mayo).

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Existe un procedimiento judicial específico para que se pueda establecer un régimen de estancias, fundamentado en el Artículo 160.2 Cc. Nuestro Tribunal Supremo reconoce que abuelos y nietos tienen derecho a relacionarse por ser un derecho-deber beneficioso para ambos y que sólo podrá denegarse cuando concurra justa causa probada por quien la alega, pues de entrada se considera que la relación con los abuelos es siempre enriquecedora, siendo su papel relevante y preferente frente a otros familiares, parientes o allegados que pudieran reclamar judicialmente la fijación de relaciones con el menor.

Ahora bien, ¿cuándo hay justa causa para impedir esa relación?, ¿cuál puede ser una justa causa?. De esto trataremos al analizar la STS 581/2019 de 11 de noviembre: como antecedentes tenemos una abuela que reclama un régimen de visitas con su nieto. El juzgado en primera instancia lo desestima al constatar una grave ruptura de relación de 10 años, tanto con su nieto como con su propio hijo, además de problemas psíquicos de la abuela. La sentencia de instancia razona que:

"En el presente caso se evidencia no solo una inexistencia absoluta de vínculo familiar entre nieto y abuela sino una ruptura de las relaciones entre el padre del menor, hijo la actora y esta desde hace ya más de diez años y no sólo con él sino con toda la familia propia y extensiva”.

"Se acredita que la actora padece desde hace años "un trastorno depresivo recurrente, que tiene un trastorno de personalidad ansiosa, lábil, sensible con tendencia a la rumiación ansiosa y ansiedad ansiosa a la precipitación "que dicho padecimiento es irreversible, y permanente y en la actualidad se encuentra entronizado al haber estado más de dos años sin respuesta positiva a los tratamientos a los cuales ha estado sometida".

"Refiere el Doctor … que "estima como poco probable la recuperación psíquica suficiente para el desempeño normalizado social, laboral y familiar y que no puede concluir si la misma tiene capacidad adecuada para el cuidado de su nieto".

"Con este panorama resulta muy sencillo llegar a la conclusión de un importante compromiso para el bienestar tanto físico como emocional del menor. Además, el menor se vería inmerso en un entorno de desconfianza, enfrentamientos y ruptura de la comunicación. El riesgo a evitar es incluir al menor, además, como una herramienta de castigo más, ya que en ocasiones, presencian actitudes beligerantes, enfrentamientos explícitos, nula comunicación e incluso comentarios despectivos. Suele ser un conflicto entre adultos y no de las menores con sus abuelos. La constatación de una situación de enfrentamiento entre los miembros del grupo familiar no es causa suficiente para impedir el contacto de los menores con sus abuelos, pero también es necesario valorar que eso no incida en un sufrimiento para niño. Si el enfrentamiento es demasiado duro, la relación de los menores con los abuelos está condenada al fracaso, ya que los adultos harán lo posible a tal fin”. 

"Además, se da la circunstancia y no por ello menos importante de que el menor no conoce a abuela con casi dos años de vida que tiene y que esta ni desea reanudar el vínculo con el padre del menor. A la actora sólo le interesa mantener contacto con su nieto y esto lo hace de lo punto inviable”.

"En tales casos, a mi juicio, la única salida razonable es que los adultos se sometan a un proceso de mediación o terapia para rebajar el nivel de conflicto y no inmiscuir en él al menor. En la mayoría de estos casos, los menores, sobre todo, si son muy pequeños, manifiestan una buena y normal relación con el/la abuelo/a, pero a medida que pasa el tiempo, se evidencia que presencian y son cada vez más conscientes de la mala relación existente entre los adultos, surgiendo conflictos de lealtades que se inclinarán a favor de los progenitores”.

“En estos casos, un Punto de Encuentro Familiar puede ayudar, pero, la experiencia demuestra al final, prevalece la postura del/la progenitor/a, en la medida en que ostenta la patria potestad. Por todo ello no procede acceder a la pretensión de la actora en aras del interés del menor, ya ninguna alternativa de las expuestas que comporte el acercamiento de la actora con el menor, en el estado actual, aseguraría el bien estar del menor".

La Audiencia Provincial estima el recurso de la abuela y establece un régimen de visitas en favor de la abuela de dos domingos alternos al mes de 11 a 13 horas en un punto de encuentro, que deberá emitir informes del desarrollo de las visitas. 

El padre recurre la decisión de la Audiencia Provincial y finalmente el Supremo estima su recurso en favor de lo dispuesto por la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“TERCERO.- Decisión de la sala 

1.- En la sentencia núm. 90/2015, de 20 de febrero, decíamos que la Sala tiene sentado un cuerpo de doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos, que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 citada por la parte. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el "interés superior del menor" ( STS 28 de junio de 2004), si bien, y en aras de ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor. 

(…)

De ahí que la Sala parta de la regla de que no es posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos (STS de 20 de octubre de 2011). Reciente es la STS de 13 de febrero de 2015, Rc. 2339/2013, que recoge la citada doctrina. 

Ahora bien, el artículo 160. 2 del Código Civil sí permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no es definida y, en consecuencia, debe examinarse en cada caso, sirviendo de guía, como se ha dicho, para tal valoración el interés superior del menor. 

Esta doctrina de la Sala se viene reiterando en posteriores sentencias como la de 24 de mayo de 2013 y 14 de noviembre de 2013, siendo corolario de la misma la de que se ha de estar a las circunstancias del caso y valorar singularmente en cada uno de ellos si lo que el Tribunal considera probado constituye una causa relevante y de entidad como para ser calificada de justa a efectos de impedir, aunque sea transitoria y coyunturalmente un régimen de visitas y comunicación de los abuelos con los nietos, si se tiene en consideración el papel que desempeñan los abuelos de cohesión y trasmisión de valores en la familia según recoge la Exposición de Motivos de la Ley 42 de 2003 de 21 de noviembre por la que se modificó el artículo 160 del Código Civil, entre otros. 

2.- Se viene a reiterar la anterior doctrina en la sentencia núm. 18/2018, de 15 de enero, y en la núm. 532/2018, de 27 de septiembre. 

En esta última la sala abordó un supuesto similar al presente, por lo que a relaciones ente abuela y progenitores de los menores se refiere. 

Decía que "a partir de los hechos descritos, la sentencia recurrida ha considerado que existe justa causa para negar esta relación familiar, y esta justa causa no se establece de una forma simplemente especulativa sino fundada en beneficio e interés de las menores, a las que se coloca en una situación de riesgo de mantenerse las comunicaciones con los abuelos paternos; riesgo que considera suficiente para no señalar régimen de visitas alguno. Ahora bien, de una forma sorprendente mantiene este régimen de vistas. Cierto es que lo hace de una forma restringida, como lo hizo el juzgado, en un punto de encuentro, lo que tampoco es conveniente en interés de las menores.

"Y es que, si bien es cierto, y así lo pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, que el interés de los menores se ha de salvaguardar en todo caso, también lo es que no pueden relativizarse las relaciones existentes entre los dos grupos de adultos y que la justa causa para negar las comunicaciones, visitas y estancias de las nietas con sus abuelos viene condicionada no solo por unas reiteradas denuncias, condenas, alejamientos, etc., sino por la absoluta desvinculación familiar durante un periodo considerable de tiempo (la mayor desde los cuatro años; la pequeña no les conoce) y, especialmente, por el riesgo que para las niñas va a suponer estas las vistas, por muy restrictivas que sean, y por la evidente influencia sobre las nietas de animadversión hacia la persona de sus padres, que la sentencia deduce de comportamiento tan anómalo y reprochable de los abuelos con su hijo y nuera, que no han asumido verdaderamente su papel de abuelos desde que dejaron de relacionarse con sus nietas, con el irreversible efecto que el transcurso del tiempo ha ocasionado en el desarrollo de la vida familiar desde que cesaron estas comunicaciones, salvo que se reconduzca la situación". 

Bien es cierto que la edad de la menor no es la misma, pero también que se encuentra en un periodo de inicio y desarrollo de afectividades, y no consta que pueda o no perjudicarle la situación psíquica de la abuela; por lo que, tratándose de una menor, toda cautela es poca. 

De ahí, que la propuesta de la juzgadora de primera instancia proteja mejor el interés de la menor, y deba estimarse el recurso, como interesa el Ministerio Fiscal”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Y CONVIVENCIA CON UN TERCERO

En su día ya tratamos este asunto con la publicación de la Sentencia STS 641/2018 de 20 de noviembre, (Id Cendoj: 28079119912018100034)

EXTINCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR LA CONVIVENCIA CON UN TERCERO

Dos recientes sentencias, muy similares en cuanto a su conclusión, vienen a confirmar lo que ya es doctrina pacífica:

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La convivencia de un tercero es incompatible con el mantenimiento del uso de la vivienda familiar, básicamente porque la vivienda familiar deja de ser tal cuando su uso sirve para alojar a una familia distinta y diferente, dejando de servir a los fines que determinaron su atribución de uso.

- STS 545/2019, de 16 de octubre: aun habiendo pactado los cónyuges atribuir del uso de la vivienda a la esposa hasta la liquidación de gananciales, al volverse ésta a casar y residir con su nuevo marido en la vivienda, procece extinguir el uso de la vivienda familiar porque las circunstancias concurrentes en el momento en que se llegó al acuerdo han cambiado sustancialmente. Además, al volverse a casar y formar un nuevo núcleo familiar, la demandada carece de interés de especial protección para que se mantenga la atribución del uso de la vivienda familiar. Tampoco el demandante (el exmarido) acredita que concurra en él un interés de especial protección por lo que se extingue su uso.

- STS 568/2019 de 29 de octubre: haciendo remisión también a la Sentencia 641/2018 de 20 de noviembre, extingue el uso de la vivienda familiar por convivir en ella la progenitora custodia con su nueva pareja, a pesar de que las partes pactaran la atribución de su uso a la hija menor sin ninguna limitación. El motivo es el mismo: al entrar un tercero a vivir en ella y servir su uso a una familia diferente y distinta, la vivienda familiar pierde su naturaleza y deja de serlo. Se le da el plazo de un año para desalojarla.

Ahora bien: al quedar sin atribución de uso, esto incide en la cuantía de la pensión de alimentos que debe pasar el progenitor no custodio puesto que cuando se estableció se tuvo en cuenta la atribución del uso de la vivienda familiar, por lo que ahora debe fijarse una nueva pensión de alimentos, teniendo en cuenta la necesidad de que se provea a la hija menor de una nueva vivienda. Por ello, se amplía el importe de la pensión de alimentos (de 300€ mensuales a 500€) que deberá abonarse desde el momento en que desalojen la vivienda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- Influencia de la convivencia con nueva pareja en el domicilio familiar, que fue asignado a la menor, que convive con su madre, a la que se le asignó la custodia, en anterior procedimiento.

Se estima el motivo. 

Como cuestión previa, esta sala no entrará en la naturaleza del uso de la vivienda, como usufructo, pues tal cuestión no ha sido objeto de debate ni de resolución en el transcurso del procedimiento, planteándose tal cuestión por primera vez en la oposición a la casación. 

Es un hecho probado que la demandada mantiene una relación afectiva estable con una nueva pareja, que reside en el domicilio que se asignó a la hija menor y a su madre, como custodia al aprobarse el correspondiente regulador. 

Esta Sala en sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, declaró: 

"(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida. "

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores. 

"El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda". 

En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. Por lo expuesto, procede estimar el motivo de casación, en aplicación del art. 96.1 del C. Civil, declarando que la vivienda que fue familiar ha dejado de serlo, por lo que dejamos sin efecto la atribución de la misma a la menor y a la madre que la custodia, las cuales podrán permanecer en la misma por un tiempo prudencial de un año, tras el cual deberán desalojarla. 

Debemos concretar que la atribución de uso de la vivienda se acordó en el correspondiente convenio regulador, pese a lo cual el art. 90, penúltimo párrafo, del Código Civil establece la posibilidad de modificarse si se alteran sustancialmente las circunstancias, como en este caso. 

CUARTO.- Alimentos. 

Tras esta decisión, nos encontramos con que la pensión de alimentos que el padre debía abonar para atender a las necesidades de su hija, se desnaturaliza en su cuantía, pues se partía de que la menor gozaba de vivienda, extremos que se debían tener en cuenta para reducir la cuantía de los alimentos, pues parte de los mismos son los correspondientes a la habitación de la menor. Al no gozar de dicha vivienda, en aplicación del art. 93 del C. Civil, y por expresa petición del Ministerio Fiscal, ante esta Sala, debe fijarse una nueva pensión de alimentos, en la que se ha de tener en cuenta la necesidad de que se provea a la menor una nueva vivienda. 

En la instancia se declaró que D.ª Teodora percibía unos ingresos mensuales de 758,5 euros al mes y que D. Sergio la de 1881,74 euros. 

La menor cuenta actualmente con catorce años. 

Por ello, en aplicación del art. 146 del C. Civil, que establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, fijamos una pensión alimenticia de 500 euros, actualizable, conforme a lo dispuesto en la sentencia recurrida, que deberá abonarse desde que D.ª Teodora y la menor salgan del domicilio que fue familiar”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LACTANCIA Y RÉGIMEN DE VISITAS

Sobre el complejo asunto del proceso de separación/divorcio en el que existe un hijo menor lactante, ya hemos hablado en otras entradas:

LA CORTA EDAD DEL HIJO Y LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares 272/2019, Sección 4ª de 22/07/2019 (ID Cendoj 07040370042019100281) reabre el debate sobre este tema donde siempre habrá opiniones para todos los gustos:

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Dicha Sentencia considera que un menor lactante no debe pernoctar con el progenitor no custodio, el padre, hasta que cumpla dos años de edad, considerando por tanto que la lactancia materna debe tenerse muy en cuenta a la hora de fijarse un régimen de visitas a favor del padre al considerarse que esa lactancia implica una mayor relación del hijo con su madre. Y por ello limita las visitas e impide las pernoctas con el padre hasta que el menor cumpla dos años, si bien se irá ampliando la duración de las visitas conforme el hijo vaya teniendo más edad.

En primera instancia, se establece un primer régimen de estancias donde el padre podrá estar con su hijo todos los días de la semana, sin pernocta hasta que el menor tenga 12 meses, entendiendo que al cumplir el año la lactancia materna ya no será el único método de alimentación del hijo y debe normalizarse el sistema de visitas, incluyendo pernoctas. A partir de los 12 meses de edad, el régimen de visitas pasará a ser el “ordinario” de fines de semana alternos, visita intersemanal, y vacaciones por mitad.

La madre recurre esta decisión a la Audiencia Provincial al considerar que esa apreciación choca frontalmente con la actual jurisprudencia y los informes médicos. Por ello, solicita que se dicte sentencia en la que se corrija la dictada en primera instancia en el sentido de que el primer periodo del régimen de vistas establecido se extienda hasta que el menor finalice su etapa lactante o, en su caso, a partir de los tres años y el segundo periodo a partir de que el menor tenga tres años (régimen de visitas ordinario). El Tribunal resuelve entendiendo que no es posible fijar un régimen de visitas con pernoctas los fines de semana y vacaciones repartidas por mitad a partir de que se haya superado el primer año de vida. Y establece prolongar el régimen de visitas limitado pero flexible (ampliándose según el menor tenga más edad) hasta los dos años:

FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

"SEGUNDO.- (…)

En el presente caso lo que es objeto de discusión es en qué medida la lactancia materna debe afectar al establecimiento de este régimen de visitas a favor del padre, pues las exigencias que de ella se derivan de mayor relación con la madre determinan la fijación de unos límites en cuanto a la duración de las visitas y en cuanto a la posibilidad de establecimiento de pernoctas con el padre, que deben compensarse con una mayor flexibilidad en los horarios en los que el padre puede estar con su hijo para un correcto establecimiento del vínculo con el menor, preciso para su íntegro desarrollo. 

No ha sido una cuestión desconocida en la sentencia de instancia pues, precisamente por esta razón, se fija un primer periodo en el que se establece una posibilidad de contacto todos los días de la semana cuando el padre se encuentre en Menorca, pero limitada en el tiempo y sin pernocta. Este primer periodo se prolonga hasta que el menor tenga 12 meses, atendiendo a que a partir de ese momento la lactancia no será el método exclusivo de alimentación del menor. 

No está disconforme la parte apelante con el régimen establecido más que en la duración del primer periodo, que considera que debe extenderse atendiendo a las recomendaciones médicas sobre el periodo en el que es más beneficioso para el menor que se prolongue la lactancia materna. 

Hay que señalar que en el procedimiento no obra prueba practicada acerca de la extensión que resulta recomendable otorgar a la lactancia materna como medio de alimentación más recomendado para el menor. Es en esta alzada que se ha aportado un informe emitido por la pediatra que atiende al menor, en el que se establece que "la OMS y todas las sociedades científicas recomiendan la lactancia materna prolongada como mínimo hasta los dos años, etapa en la que finaliza la etapa de lactante". 

Se indica también en el informe que se recomienda que la alimentación complementaria se inicie después de los seis primeros meses de vida. 

No son desconocidas las recomendaciones de la OMS en torno a los beneficios de una lactancia materna, que se extiende más allá del primer año de vida, pero que es exclusiva tan solo durante los primeros seis meses de vida, de manera que a partir de ese momento deben empezarse a dar a los lactantes alimentos complementarios, situación que irá evolucionando progresivamente durante el primer año y, posteriormente, durante el segundo año. Una consulta a la página web de la Asociación Española de Pediatría (www.ae ped.es) o a la OMS (www.who.int/es) permite un fácil acceso a esa información. 

Ninguna alegación ni prueba se ha practicado en el procedimiento acerca de la manera en que se está introduciendo esta alimentación complementaria a la lactancia materna en el menor. Ahora bien, considera este tribunal que dado que la lactancia materna es el régimen de alimentación seguido con el menor, que va siendo sustituido de forma progresiva por otra alimentación a través de una alimentación complementaria que se va extendiendo hasta sustituir a la lactancia materna inicial, no es posible fijar un régimen de visitas calificado como ordinario, con pernoctas los fines de semana y vacaciones repartidas por mitad a partir de que se haya superado el primer año de vida. No es previsible que ese momento se haya puesto fin a la lactancia materna, que, como ya se ha indicado, resulta recomendada hasta, al menos los dos años.

Es por ello que se estima como más adecuado la prolongación de este régimen de visitas limitado, pero flexible, establecido como primer periodo, hasta los dos años. Ahora bien, como se ha indicado, el crecimiento del menor determina que la lactancia materna no constituya su alimentación exclusiva, sino que a partir de los seis meses se introduce alimentación complementaria, que se va extendiendo hasta la completa sustitución. Ello determina que las necesidades del menor para llevar a cabo la lactancia se vayan prolongando, es decir, transcurre más tiempo entre toma y toma. 

El establecimiento de un régimen de visitas en el caso de menores de tan corta edad viene a cumplir con la necesidad de establecimiento de un vínculo con el progenitor con el que no convive. Es por ello por lo que aprecia este tribunal que, sin perjuicio de mantener el régimen especial de visitas que garantice que pueda seguirse durante el periodo recomendado con la lactancia materna, pueda extenderse la relación con el padre durante un tiempo algo más largo. A tal fin se estima que las vistas podrán extenderse hasta cuatro horas dos tardes por semana en las semanas en las que el padre se encuentre en Menorca, debiendo ajustarse el horario a las necesidades de alimentación del menor. Los días deberán establecerse por acuerdo entre las partes y, en su defecto, serán los lunes y los jueves".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE 2019)

A continuación detallamos los mejores tuits de mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

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GUARDA Y CUSTODIA:

16 jul.

No procede fijar una custodia compartida cuando un padre no la quiere. La madre obligada a asumir la custodia de los hijos frente a un padre que no ha comparecido (en rebeldía) lo que impide deducir si se dan los criterios para fijar una compartida. SAP Lérida 348/2019 de 1 julio

22 jul.

Cambio de custodia a favor del padre para preservar la estabilidad emocional del hijo, por conflicto de lealtades provocado por la madre que además incumlió el regimen de visitas y llegó a imputar al padre por delito de abuso sexual sobre el hijo. SAP Asturias 139/2019 de 6 mar

26 ago.

Las falsas imputaciones de la madre contra el padre acusándolo de un delito de abuso sexual frente al hijo y denuncias por malos tratos todas archivadas, aconsejan, siguiendo las conclusiones del informe psicosocial, atribuir la custodia al padre. SAP Asturias, sec 1, 6/03/2019

26 ago.

Custodia exclusiva para la madre d un menor con TDH por haber sido ella quien se ha ocupado principalmente d él pese a existir buena relación con ambos progenitores. El padre por motivos laborales pretende delegar en los abuelos parte de sus cuidados. SAP Madrid sec24, 30/01/2019

26 ago.

Se mantiene la custodia compartida por cuanto la mala relación que alega la madre ya existía cuando se estableció en 2015. Entre los progenitores existe comunicación fluida (sms, correos electrónicos) sobre cuestiones que afectan a la menor de 4 años. SAP Madrid sec24, 17/01/2019

23 sept.

El interés del menor no tiene por qué coincidir con su voluntad, aunque ofrezca motivos serios para preferir el cambio de custodia, prima el principio de no separación de hermanos (dos hermanas q no quieren separarse) y mantenerse la custodia materna. SAP Madrid, Sec22, 5/04/2019

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES:

2 jul.

Existiendo un acuerdo privado (probado) entre los cónyuges sobre la atribución ganancial de un bien, éste ha de ser calificado de ganancial e incluido como tal en el inventario pese al posible carácter privativo que pudiera tener (un plan de pensiones). STS 327/2019 de 6 de junio

22 jul.

La indemnización por despido cobrada vigente el régimen económico matrimonial tiene carácter ganancial, pero en proporción a los años trabajados durante el matrimonio, restándose la cantidad correspondiente a los años trabajados antes del matrimonio. STS 386/2019 de 3 de julio.

PENSIÓN DE ALIMENTOS:

3 sept.

Se estima oposición frente a una ejecución de stc por impago de alimentos al acreditarse mediante doc. privado (emails) q acordaron un reparto de tiempo equitativo con la menor y q el padre asumiría gastos escolares y de inglés hasta cuantía de pensión. Auto BNA 275/2019 de 21/06

23 sept.

Procede aumentar la pensión de alimentos por cuanto el padre no cumple con las visitas y esto motiva un incremento de los gastos alimenticios de la madre. SAP Baleares, Sec 4, de 12/07/2019

REGIMEN DE VISITAS - ABUELOS:

16 sept.

Sin causa justa no pueden impedirse las relaciones del menor con parientes y allegados. Aunq no puede equipararse al régimen paternofilial, un día al mes con los abuelos es insuficiente y no es "normal". Fija una tarde quincenal y una semana en verano. SAP Bilbao 773/2019 15 may

USO VIVIENDA:

4 sept.

Cabe atribución de segunda vivienda a no custodio pues además de que se pueda pactar, el Juzgador puede pronunciarse, evita litigiosidad, supone un ahorro en beneficio de los hijos y en el caso confirmaba una situación de hecho. SAP Valencia 187/2019 de 27/03

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL TRANSCURSO DEL TIEMPO Y EL CAMBIO DE JURISPRUDENCIA AVALAN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 368/2014 de 2 de julio (NUEVA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO AVALA LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO LA NORMA GENERAL Y DESEABLE) ya venía a decir que el hecho de que se hubiera establecido previamente una guarda y custodia monoparental –que por parte del progenitor no custodio no tuvo otra finalidad que “renunciar” a esa custodia para no generar un ambiente de conflictividad-, no era obstáculo para cambiar en un futuro el sistema de custodia a uno de guarda y custodia compartida: “Tomar como referencia el acuerdo previo por el cual la guarda y custodia la debía ostentar la madre supone desconoce la realidad de las cosas y lo que es mas grave, deja sin valorar la actitud de uno y otro progenitor para llegar a un compromiso de custodia provisional tras la ruptura, que no tuvo otra finalidad que la de garantizar el inmediato interés de los menores tratando de no perjudicarles y de no generar un ambiente de conflictividad que repercutiese negativamente en ellos”.

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Una reciente sentencia viene a consolidar esta doctrina jurisprudencial: la STS 490/2019 de 24 de septiembre (Id Cendoj: 28079110012019100463) y a confirmarnos que el crecimiento de un hijo y el cambio de doctrina jurisprudencial son cambios ciertos suficientes para justificar un cambio de custodia exclusiva a compartida.

En esta Sentencia, tras un acuerdo alcanzado en su momento, probablemente forzado por las circunstancias, el padre accede a fijar una guarda y custodia materna, pero ello no puede interpretarse como una renuncia total al derecho-obligación de responsabilizarse de sus hijos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, con infracción de lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil en relación con el art. 3.º de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y arts. 2 y 11.2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

2.- Motivo segundo. Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC por vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida, y en relación con la infracción de lo dispuesto en el art. 90.3 , 91 y 92.8 del Código Civil en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño , art. 39 de la Constitución y art. 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

En el recurso de casación se alega fundamentalmente que beneficia el interés de la menor la adopción de la custodia compartida, unido a que concurre una modificación sustancial de las circunstancias concretadas en que la menor había cumplido, entonces, diez años y en el cambio jurisprudencial experimentado.

TERCERO .- Decisión de la sala. Custodia compartida. Modificación de circunstancias. 

Se estiman los motivos, que se analizan conjuntamente. 

En la sentencia recurrida se estima la apelación y se desestima la demanda, al entender que existe falta de comunicación entre los progenitores y por no concurrir modificación sustancial de las circunstancias. 

De los hechos acreditados y no controvertidos, consta que el tiempo de estancia de la menor es prácticamente el mismo con los dos progenitores, adoptado de común acuerdo, por lo que la adopción del sistema de custodia compartida no ampliaría prácticamente la convivencia de la menor con los mismos, por lo que su interés no quedaría afectado y la pretendida falta de comunicación de los progenitores sería irrelevante dado que con la existente han sabido desenvolverse en un escenario de paridad en las estancias de la menor ( sentencia 658/2015, 17 de noviembre ). 

Por otro lado, la menor cuando se divorciaron los padres tenía dos años y cuando se solicita esta modificación de circunstancias, la menor tenía 10 años (hoy 12 años), constando igualmente un cambio jurisprudencial propiciado por el rumbo de doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo (sentencias 564/2017, de 17 de octubre y 390/2015, de 26 de junio ), todo lo cual es una alteración significativa de las circunstancias, y entre la alegadas se valora fundamentalmente, que el sistema que opera desde la sentencia de divorcio, es prácticamente el mismo, con la variante de que las aportaciones económicas de los progenitores, serán ahora las mismas, siendo ello lo más razonable dada la similitud de profesiones y emolumentos ( arts. 90 y 92 del C. Civil ). 

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, estimando la apelación interpuesta, casando la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmando la sentencia de 20 de junio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 28 de Madrid (Procedimiento modificación medidas 214/2017)".

Por tanto, no solo el cambio de doctrina jurisprudencial respecto a la guarda y custodia compartida es considerado relevante y cierto, sino que también el propio crecimiento del hijo supone una modificación relevante respecto al momento en que se formalizaron las medidas paternofiliales correspondientes. Ese crecimiento implica que estas medidas deban adaptarse a las nuevas necesidades y circunstancias del menor, en aras a que la situación del mismo no quede petrificada. Esta consideración de "cambio cierto" viene ya avalado por la STS 658/2015, de 17 de noviembre (“la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años”), la STS 306/2016, de 13 de abril y STS 246/2016, de 12 de abril (“el incremento de edad constituye en sí mismo una variable que aconseja un contacto más intenso con los dos progenitores”), la STS 390/2015, de 26 de junio, y STS 9/2016, de 28 de enero.

Incluso si por la edad del menor, es viable la ampliación de un régimen de estancias, debe ser viable para fijar un sistema de guarda y custodia compartida: STS 585/2015, de 21 de octubre: “En la resolución recurrida se acepta que ambos progenitores poseen capacidad para educación de su hijo y, de hecho, mantiene la ampliación del sistema de visitas, aproximándolo al de custodia compartida, pero sin instaurarlo sin causa que lo justifique y sin riesgo objetivable. Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia