Las relaciones
entre los progenitores son uno de los parámetros que se valoran a la hora de
establecer una guarda y custodia compartida. En otras entradas ya analizábamos
la situación jurisprudencial al respecto:
LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES
En el caso que nos
ocupa, STS 175/2021, de 29 de marzo
de 2021, (Id Cendoj: 28079110012021100170) se deniega la
custodia compartida establecida en segunda instancia por considerarla
perjudicial para la hija, por cuanto no tiene en consideración que el padre ha
sido condenado por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2.3 del
Código Penal, no habiendo una situación de respeto, no habiendo excesos
verbales puntuales y aislados sino un patrón de conducta prolongado en el
tiempo de desprecio y dominación del demandado sobre la actora; proyectando el
padre sobre la menor su problemática de pareja.
Aprovecha la
sentencia para recapitular la jurisprudencia existente, en especial sobre la
importancia de la relación que existe entre los progenitores para atribuir la
custodia compartida.
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
PRIMERO.- Antecedentes
relevantes
(…)
4.- La sentencia del Juzgado de
lo Penal
"[...]
La relación entre ambos (litigantes) que ha durado 7 años y medio, en los
últimos 5 años se ha ido deteriorando hasta devenir insostenible, con insultos
continuos, de forma que el acusado se dirigía a ella con expresiones como puta,
zorra o pelarrabos. De hecho, en 2015 Magdalena se marchó del domicilio al no
aguantar la situación pero el acusado le pidió de forma reiterada que volviera
a casa, cosa que hizo transcurridos 2 meses. Después de esa fecha la situación
se fue agravando llegando el acusado a despertar a altas horas de la madrugada
a la niña de 6 años para decirle que su madre era una puta, y que se
"había follado a Baltasar ". El acusado ha intentado limitar en la
medida de lo posible los contactos de Magdalena con su familia, no permitiendo
que tuviera dinero para viajar a Cáceres donde residía su madre, y no
permitiendo tampoco que utilizase alguno de los vehículos del que él es
titular. No solo limitaba el uso del dinero para impedir que Magdalena se
relacionara con su familia, de hecho Magdalena no contaba con dinero alguno y
era el acusado el que iba a la tienda del pueblo a pagar la compra que su mujer
efectuaba, debiendo pedirle ésta dinero incluso para comprar tabaco y
obligándola el acusado a atender el ganado para conseguir ese dinero. El
acusado además mantenía un control sobre el teléfono de su mujer. El acusado le
ha venido diciendo a Magdalena que "qué pintas en esta vida, pues no te
quiere nadie". Delante de amigos comunes ha manifestado expresiones como "yo
con esa no voy que me da asco" (refiriéndose a Magdalena ) o bien le
preguntaba algún amigo: "¿tú no te la has follado? Pues si tú le pones la
mano encima te la follas".
Cuando Magdalena comenzó a pensar en la separación, el acusado le decía que le
iba a quitar a la niña, pues ella no tenía nada, no tiene trabajo, ni dinero y
que la niña se la iban a dar a él. Magdalena puso una primera denuncia en enero
de 2018, denuncia cuyo archivo pidió pues el acusado la convenció para llegar a
un acuerdo de separación en el que ella mantendría la guardia y custodia de la
niña, pero como eso no se materializaba y Magdalena seguía angustiada con las
amenazas continuas de que se iba a quedar sin su hija volvió a poner en
conocimiento de los Tribunales la situación que estaba viviendo. Durante esos
días posteriores a la primera denuncia, y mientras seguían conviviendo los 3 en
el domicilio de DIRECCION001, el acusado le decía a la hija que tienen en común
"tú tienes que ir a Cáceres hija, porque tu madre tiene la entrepierna caliente".
Ante las peticiones de Magdalena pidiendo que no le dijera eso a la niña el
acusado contestaba "si ella ya sabe lo puta que eres"".
Con base en tales hechos, la sentencia condenó al demandado, por
un delito de maltrato habitual del art. 173.2.3 del CP, (…) Igualmente
se condenó al demandado, por un delito continuado de vejaciones injustas, a la
pena de dos meses de multa a razón de cuatro euros diarios, con responsabilidad
personal subsidiaria y prohibición de acercarse a menos de 200 metros de la
demandante, de su domicilio, de su lugar de trabajo y de comunicar con ella por
cualquier medio durante seis meses y un día.
5.-
La posición del Ministerio Fiscal
Tras el conocimiento de la precitada sentencia, el Ministerio Fiscal, en
atención al interés preferente de la menor, solicitó que el recurso de casación
fuera estimado, toda vez que, en síntesis, de la lectura de la sentencia del
juzgado de lo penal consta como la conducta del demandado es de desprecio y
humillación de la demandante, con manifestaciones ofensivas para ella en
presencia de la niña, que afectan gravemente a su proceso de formación y a un
mínimo clima de entendimiento entre los padres que se pueda trasladar a la
pequeña. Con base en ello, se entendió que no existen las condiciones exigibles
de cooperación entre los progenitores para un desarrollo adecuado de la guarda
y custodia compartida, pues en las circunstancias expuestas la niña sufriría
las consecuencias del enfrentamiento entre sus padres.
SEGUNDO.- El
recurso de casación
El recurso de casación se fundamenta en la existencia de interés casacional. Se
alega como infringida la doctrina de la sentencia 350/2016, de 26
de mayo, en un caso de existencia de episodios de violencia de
género, en que se denegó la custodia compartida acordada por la Audiencia, y en
la que se hace expresa referencia al art. 92.7 del CC. Se expone en el recurso
las razones por las cuales se considera que se debe atribuir a la madre la
custodia de la menor. Durante la sustanciación del recurso se interesó por el
Ministerio Fiscal que se suspendiese su tramitación hasta conocerse el
resultado del proceso penal, y, tras la aportación de la sentencia firme
dictada, solicitó que se admitiese a trámite el recurso interpuesto.
(…)
TERCERO.- Estimación del recurso
1.- Breve recorrido normativo sobre la incidencia de
la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores
El art. 92.7 del CC establece que "no procederá la guarda conjunta cuando
cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por
atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral
o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan
con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las
partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de
violencia doméstica".
(…)
2.- La doctrina de la Sala sobre la guardia y custodia compartida
Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida
como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes
a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos
establecido que:
A) La adopción de la medida definitiva
de la custodia compartida se halla condicionada al interés y
beneficio de los menores y es reputada abstractamente
beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con
ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita
el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;
4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de
septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017,
de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.
B) No se trata de una medida
excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea
posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12
de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre;
559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de
noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).
C) Con este régimen se
pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental, así como participar en igualdad de
condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece
también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio;
393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de
octubre, entre otras).
D) Son criterios determinantes para enjuiciar su
procedencia: la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el
menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus
deberes en relación con
los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los
informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una
vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que
la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016,
12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016,
de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio;
entre otras muchas).
E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de
marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de
enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de
custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no
es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".
F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia
compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino
una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los
menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben
suponer existentes (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21
de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia
de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se,
que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que
dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos
menores, causándoles un perjuicio (sentencia 433/2016, de 27 de
junio).
En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.
"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de
octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015,
rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia
compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista
una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas
que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los
progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que
sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello
no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis
matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que
afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.
Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y
custodia compartida, será necesario que sea de un nivel
superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS
de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).
Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015,
de 17 de julio".
En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril.
3.-
La valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso
En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras
desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros
propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales,
en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés
superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este
proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en
el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación
del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante
de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la
valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y
manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la
pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de
pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así
resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de
alejamiento con respecto a la recurrente.
Es, por ello, que las circunstancias expuestas y el mal pronóstico de
coparenting, es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de
los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la
custodia compartida, determina que no se considere procedente el fijado por la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial.
Como hemos señalado en la sentencia 51/2016, de 11 de febrero:
"[...] la custodia compartida conlleva
como premisa la necesidad de que entre los padres exista una
relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y
conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y
que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco
familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su
personalidad".
En la sentencia 350/2016, de 26 de mayo, en un caso de violencia doméstica,
hemos señalado:
"Partiendo de delito sometido a
enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición
irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda
llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la
jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en
este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por
infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del
padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un
régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del
menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable
emocionalmente".
Y en la sentencia 23/2017, de 17 de enero, sostuvimos que:
"A la vista de esta doctrina, debemos declarar que la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y
la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia
compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita
el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los
menores, que aquí brilla por su ausencia, por lo que procede desestimar el
recurso de casación".
Por
todo ello, en la tesitura expuesta, no podemos considerar que un régimen de
custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio
de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y
desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que
no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa
colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además
sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no
concurre por el comportamiento del padre.
Por consiguiente, procede asumir la instancia, desestimar el recurso de
apelación interpuesto, con confirmación
de la sentencia dictada por el juzgado, debiéndose ajustar el
fallo al pronunciamiento condenatorio de la sentencia dictada por el juzgado de
lo penal, en tanto en
cuanto establece la pena de alejamiento, lo que se llevará a efectos en
ejecución de sentencia.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
