domingo, 9 de enero de 2022

LOS TUITS DEL ÚLTIMO SEMESTRE DE 2021 (JULIO-DICIEMBRE 2021)

 A continuación transcribo los tuits más destacados del segundo semestre (julio-diciembre de 2021) publicados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

GASTOS EXTRAORDINARIOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Solo hay q acudir al incidente previo para dirimir si el gasto es extraordinario del 776.4 LEC cuando el gasto genere dudas, quedando excluidos los gastos detallados en convenio o sentencia y los que no generen dudas por existir reiterada jurisprudencia. Auto AP Madrid 15/02/2021


GUARDA Y CUSTODIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Se mantiene custodia materna pese a traslado de residencia q no es caprichoso o injustificado, al haber obtenido la madre plaza definitiva como profesora en un instituto próximo a donde reside su familia. La madre es y ha sido la figura de referencia. SAP Tarragona 24/03/2021


LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
No procede cambio de custodia materna a cust compartida cuando el padre no está cumpliendo con el régimen de visitas ni paga pension d alimentos. Además no comparte el problema del hijo con profesionales ni con colegio, no acude a las citas medicas. SAP Madrid, secc22, 26/05/2021


LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Custodia materna pese a traslado inconsentido de la madre: es razonable que regresara a la región de la que procede y tiene familiares, llevándose al hijo de un año, por cuanto era su única cuidadora y el padre no acreditó mayor beneficio si se quedaba con él. SAP Bna 16/02/2021


LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Custodia compartida pese a la discapacidad de uno de los progenitores q precisa ayuda de terceros para atender a su hija pero q sin embargo esta circunstancia no le ha impedido q la c. compartida se desarrollara de facto con normalidad desde hace un tiempo. SAP Cordoba 24/02/2021


LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Fija cust. compartida, no hay razones q lo impidan:"La mayor implicación de un progenitor en el cuidado d un hijo no hace nacer a su favor un crédito d cara a la custodia"."No es necesariamente d mejor condición el progenitor q pasa más tiempo cn el menor". SAP Badajoz,15/04/2021. «Ser una madre excelente e implicarse más que nadie en la atención del hijo no es motivo bastante para excluir una custodia compartida». «Esto no es una competición, a ver quién lo hace mejor y se lleva así el premio de la guarda. No, con los menores no premiamos ni castigamos».


LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Fja custodia compartida por años escolares y por turnos en el domicilio q ambos padres alquilan, tras valorar la opinión de las menores (16,14 y 11 años) y su autonomía, con reg. d estancias para el otro progenitor q le permite un contacto frecuente. SAP Albacete 168/2021 10marz


LIQUIDACIÓN DE BIENES:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Se considera acreditado que el dinero obtenido por el esposo por la venta de una vivienda privativa fue empleado en la compra de la vivienda ganancial y por ello existe derecho de reembolso aunque no hiciese reserva. STS 2579/2021 de 28 de junio de 2021


PATRIA POTESTAD:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Autoriza a madre a decidir poner vacuna covid19 a sus hijos frente a padre q se niega pero no proporciona razón motivada para oponerse (más allá de la información que ha encontrado en redes sociales sobre posibles efectos negativos). Jdo. 1°inst n°51 Bna, Auto 225/2021 de 28/07. La vacuna no supone un ataque a la integridad fisica de los menores, y sus beneficios son muy superiores a sus inconvenientes. Resulta incomprensible que el padre adopte una posición obstaculizadora sin valorar el riesgo de infección por covid19.


LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Ordena a madre a q en 3 dias reintegre a la menor al domicilio donde residía, al haberla cambiado unilateralmente de domicilio, bajo apercibimiento d incurrir en dlito d desobediencia. Todo cambio de domicilio de la menor se someterá a autorización judicial. AAP Vizcaya 30sept'20 (* TRASLADO INCONSENTIDO)

LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Cambia a custodia paterna por traslado unilateral de la madre a Suiza, pese a que hijo de 12 años prefiera residir en Suiza se considera que su opinión está influenciada por la madre con un discurso aprendido y porque se obstaculizó la relación con el padre. SAP Cadiz 13 oct 2020 (*TRASLADO INCONSENTIDO)


PENSIÓN COMPENSATORIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Aunque la esposa tiene 41 años en el momento de fijarse pensión compensatoria, no procede limitarla temporalmente, al no apreciarse posibilidades ciertas de inserción en la vida laboral, al menos con la entidad que se requeriría. STS 4033/2020 30nov


LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Rebaja la pensión compensatoria con efectos desde la sentencia apelada de divorcio, pues su finalidad es compensar por el desequilibrio producido en el momento de la separación/divorcio, STS de 8/10/2021


RÉGIMEN DE VISITAS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
La permisibilidad del padre con el hijo (jugar a consola hasta altas horas, posturas inhibicionistas) supone dejación d sus funciones y causa manifestaciones explosivas del hijo por frustración al volver cn la madre, lo q justifica restringir reg d visitas. AAP Valencia 30sept'20


VIVIENDA FAMILIAR:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
No cabe desahucio x precario del suegro frente a exnuera ya q sobre la parcela propiedad de suegro hay construccion ganancial y art. 361Cc no atribuye automáticamnte la propiedad de lo construido: la supedita al ejercicio d la opción y pago d la indemnización. STS 3805/2020 17nov


LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
No cabe atribuir el uso de la vivienda en modificación de medidas cuando éste quedó zanjado en el proceso anterior en el que se acordó que no existiera. Este derecho de uso solo puede fijarse en el primer proceso q regula las medidas tras el cese convivencial. SAP Bna 25/02/2021


LUIS MIGUEL ALMAZÁN
@LMalmazan
Extinguido derecho d uso procede la vía de ejecución de sentencia y requerir de desalojo al ocupante, con independencia de que por ser cotitular tb tenga derecho a usarla, como también lo tiene el otro titular, lo que no es obstáculo para su desalojo. Auto AP Guipúzcoa 23/04/2021


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 16 de diciembre de 2021

ANIMALES DE COMPAÑÍA. NUEVA REGULACIÓN LEGAL

En una anterior entrada comentamos sobre la situación legal en la que se encontraban los animales de compañía, especialmente cuando los dueños se separaban o divorciaban:

MASCOTAS CON CUSTODIA

La legislación anterior consideraba que los animales de compañía como “bienes muebles” y que como cualquier otro bien habría que dilucidar de quién es el propietario, quién se lo adjudica, o a lo sumo fijar un régimen de alternancia en el “uso” del animal, igual que podría fijarse con el uso de una vivienda. 

Ya había sentencias que consideraban los animales de compañía como seres vivos y fijaba una custodia compartida por semestres entre sus dueños, justificándolo en que el Artículo 3 del Código Civil permitía interpretar las normas según “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” y que “los animales no son cosas, sino seres dotados de sensibilidad, lo que implica que en determinados aspectos no se aplique supletoriamente el régimen jurídico de las cosas, sino que se ha respetar su cualidad de ser sensible” (Sentencia 27/05/2019 Jdo. 1ªinst. nº9 de Valladolid) .

Tras esta nueva reforma legal ya no hay dudas:

Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.

MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL:

Empezaremos por lo “general”:

Artículo 333bis Código Civil:
  1. Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad. Solo les será aplicable el régimen jurídico de los bienes y de las cosas en la medida en que sea compatible con su naturaleza o con las disposiciones destinadas a su protección. 
  2. El propietario, poseedor o titular de cualquier otro derecho sobre un animal debe ejercer sus derechos sobre él y sus deberes de cuidado respetando su cualidad de ser sintiente, asegurando su bienestar conforme a las características de cada especie y respetando las limitaciones establecidas en ésta y las demás normas vigentes.
  3. Los gastos destinados a la curación y al cuidado de un animal herido o abandonado son recuperables por quien los haya pagado mediante el ejercicio de acción de repetición contra el propietario del animal o, en su caso, contra la persona a la que se le hubiera atribuido su cuidado en la medida en que hayan sido proporcionados y aun cuando hayan sido superiores al valor económico de éste.
  4.  En el caso de que la lesión a un animal de compañía haya provocado su muerte o un menoscabo grave de su salud física o psíquica, tanto su propietario como quienes convivan con el animal tienen derecho a que la indemnización comprenda la reparación del daño moral causado.

Y ahora vamos a lo específico de la materia de Familia. Novedades:

Artículo 91 Código Civil:

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. 

Cuando al tiempo de la nulidad, separación o divorcio existieran hijos comunes mayores de dieciséis años que se hallasen en situación de necesitar medidas de apoyo por razón de su discapacidad, la sentencia correspondiente, previa audiencia del menor, resolverá también sobre el establecimiento y modo de ejercicio de éstas, las cuáles, en su caso, entrarán en vigor cuando el hijo alcance los dieciocho años de edad. En estos casos la legitimación para instarlas, las especialidades de prueba y el contenido de la sentencia se regirán por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil acerca de la provisión judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad.»

Artículo 92.7:

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.»

Se introduce un nuevo artículo 94 bis con el siguiente contenido: 

Artículo 94 bis:

La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales. 

Se introduce una nueva medida 1.ª bis en el artículo 103 en los siguientes términos:

Artículo 103.1ªbis:

    Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes:

(…)

1ªbis: Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno. 

    Y otro de los artículos modificados que afectan al Derecho de Familia es el artículo 1346Cc que incluye dentro de los bienes privativos de los cónyuges, a los animales que tuviesen al comenzar la sociedad de gananciales.

MODIFICACIÓN DE LA LEY 1/2000 DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

Se introduce un nuevo numeral 1.º en el artículo 605, en los términos siguientes, pasando el actual numeral 1.º a ser 1.º bis: 

Artículo 605 Bienes absolutamente inembargables

1º Los animales de compañía, sin perjuicio de la embargabilidad de las rentas que los mismos puedan generar.

Se modifica el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 771, en los términos siguientes: 

Artículo 771. Medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio. Solicitud, comparecencia y resolución.

1. (…)

2. A la vista de la solicitud, el letrado de la Administración de Justicia citará a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes, que señalará el letrado de la Administración de Justicia y que se celebrará en los diez días siguientes. A dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y representado por su procurador.

De esta resolución dará cuenta en el mismo día al Tribunal para que pueda acordar de inmediato, si la urgencia del caso lo aconsejare, los efectos a los que se refiere el artículo 102 del Código Civil y lo que considere procedente en relación con la custodia de los hijos y uso de la vivienda, atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía y ajuar familiares. Contra esta resolución no se dará recurso alguno.

Se modifica el apartado 4 del artículo 774, en los términos siguientes: 

Artículo 774 Medidas definitivas

4. En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia 

miércoles, 15 de diciembre de 2021

GASTOS UNIVERSITARIOS, ¿ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS?

Sobre los gastos universitarios ya hablamos en anteriores entradas:

GASTOS ORDINARIOS O EXTRAORDINARIOS SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS

En esta entrada analizábamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sala 18ª, SAP 768/2018 de 12 de noviembre de 2018, que venía a decir sobre los gastos derivados de los estudios universitarios privados de la hija mayor de edad que, pese a que el gasto de Universidad es un gasto de formación y en principio debería estar incluido en el contenido de los alimentos y ser considerado como gasto ordinario, el elevado coste de dichos estudios en relación con el nivel económico de la familia afecta a la propia naturaleza del gasto y lo convierte en gasto extraordinario. El padre no prestó su consentimiento por razones de insuficiencia económica (el gasto es de unos 7000.-€ anuales). Aun cuando la hija no haya podido acceder a una Universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no puede entenderse que el gasto de la Universidad privada sea necesario en el sentido de inevitable. Puede accederse a los estudios superiores por otros canales de acceso. Por todo ello, no puede imponérsele al padre el pago de la mitad de los gastos de la universidad privada. "Esta Sala ha venido considerando el gasto de Universidad privada como gasto extraordinario cuando su coste excede de forma importante del coste del gasto formativo previo, es decir, cuando los gastos por tales estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales dentro del nivel económico de la familia".

Aludía dicha Sentencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (ROJ: STS 7070/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7070) que señalaba que "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios". 

Para confirmar esta postura, tenemos un reciente Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 21 de julio de 2021 que viene a dictaminar que puesto que los estudios que se pretenden se han de cursar en un centro privado, con un coste superior a la universidad pública, tal gasto tiene el carácter de extraordinario:

"La cuestión que se plantea, el recurso de la Sra. Isidora se centra en la determinación del carácter de ordinario o extraordinario del coste de la Uni­versidad a la que acude la hija, dado que la reso­lución impugnada le atribuye el carácter de gasto ordinario.

Con carácter general los gastos propios de la formación se consideran gastos ordinarios.  (...)

Efectivamente se ha venido manteniendo que pese al coste de los estudios universitarios no se trata de un gasto extraordinario en sentido estricto, en la medida que no es un gasto imprevisible y por cuanto puede igualmente accederse a este nivel académico en la universidad pública. Precisamente cuando se trata de los alimentos a los hijos mayo­res de edad se incluyen los gastos de formación, y entre esta la universitaria, no teniendo otra consi­deración que la de gastos ordinarios de formación, excepto que se justificara que la formación debe completarse en centro de elevado coste o se opte por la realización de cursos o masters de superior nivel y gastos, en cuyo caso se requerirá la apro­bación de ambos progenitores. También por otra parte se ha venido entendiendo que ha de estarse al caso concreto para calificar el gasto de Universi­dad privada como ordinario o extraordinario aten­diendo al tenor literal del título y al coste asumido de ordinario como gasto de formación. En este sentido el TS ha relacionado la condición de ordi­nario o extraordinario con la existencia de acuer­do entre los padres y con el nivel económico de la familia. En sentencia de 14-10-2014 (ROJ: STS 4437/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4437) señala que “la condición de gastos extraordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de co­mún acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de que el nivel económico que tuvieran continuará des­pués de la ruptura”.

Es por ello que se ha venido entendiendo que el coste de los estudios universitarios en la Univer­sidad pública es gasto ordinario y que el coste de una Universidad privada puede ser calificado por la Sala como ordinario cuando, atendido el nivel de vida de los progenitores reflejado en el título ejecu­tivo, puede considerarse un gasto de formación or­dinario, por cuanto podía ser previsible que los es­tudios iban a realizarse en una Universidad privada (AAP, Civil sección 18 del 06 de junio de 2018, con cita de AAP, Civil sección 18 del 29 de noviembre de 2016. y de STS de 26 de octubre de 2011 (ROJ: STS 7070/2011), que señala que “si durante la con­vivencia, los progenitores habían acordado que de­terminados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga ni­vel económico que existía antes de la separación/ divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios”.

En el mismo sentido, cuando el concepto de matrícula universitaria se encuentra entre los pará­metros normales de una matrícula universitaria no debe considerarse extraordinario, pero sí lo será el importe de matrícula universitaria en una universi­dad privada que asciende a 5.520 euros anuales, dadas las circunstancias económicas familiares de los litigantes (SAP, Civil sección 18 del 11 de mayo de 2010. O si los gastos de estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales, con el complemento de un máster o formación complementaria.

(...)

La carrera que quiere cursar la estudiar la hija es el Grado de “Animació, Disseny i Art Digital”, grado de la UPC que se cursa en el centro adscri­to CMIT, Centre de l’Imatge i la Tecnología, con un coste superior a la universidad pública. Tiene por lo tanto carácter de gasto extraordinario, como de los anteriores parámetros ha de deducirse".


Sin embargo, esta postura no es del todo pacífica, y así encontramos la SAP de Álava, de 11 de julio de 2017: los gastos universitarios (sin distinguir si es en universidad pública o privada) no son obligatorios y tampoco entran dentro de la pensión de alimentos, sino que son gastos extraordinarios no necesarios, pues la universidad no es educación obligatoria para los hijos y por tanto los padres no están obligados a pagarlos.


Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

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