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Art 227 del Código Penal:
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.
Este artículo es el que define el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión. Pero debemos saber que aunque objetivamente se cumpla lo expuesto en dicho artículo, no siempre procede su aplicación, pues además del incumplimiento, se requiere que exista dolo (maliciosidad) por parte del incumplidor. La jurisprudencia dice que “para la consumación de la infracción, no basta el simple incumplimiento de deberes, sino que es menester y preciso que dicho incumplimiento se lleve a cabo maliciosamente, es decir, sin justificación, sin base, sin motivación alguna, por puro capricho y arbitraria e irrazonable decisión del acusado” (SAP de Badajoz de 5 de diciembre de 2013, rec. 528/2013).
Eso sí, el elemento probatorio resulta fundamental, y le corresponde al acusado probar que no dispone de medios económicos para hacer frente al pago (y no será excusa que se pruebe una carencia actual de medios si cuando se han producido los impagos sí los ha tenido y no ha pagado). O bien probar que si se encuentra en una situación de precariedad económica, ha tratado de solucionarla para poder satisfacer tales pensiones (por ejemplo, solicitando una modificación de medidas para reducir la pensión, o abonando parte de la pensión, aunque no fuera el importe íntegro, etc) y no se trata de una precariedad económica provocada directamente por el denunciado para no abonar dichas pensiones (por ejemplo, dejando el puesto de trabajo voluntariamente). En éste último caso, podría incurrirse también en otros delitos, como el de alzamiento de bienes.
Por tanto, para que nos encontremos ante este delito, deben concurrir los siguientes requisitos (STS 185/2001 de 13 de febrero):
1.- Que exista resolución judicial firme que fije la pensión en cuestión (ya sea de alimentos, compensatoria o similar).
2.- Que haya una conducta omisiva durante dos meses consecutivos o cuatro alternos dentro de las últimas doce mensualidades.
3.- Que exista intención del deudor de incumplir, que su incumplimiento sea sin justificación alguna (que no pague porque no puede, sino porque no quiere).
El juzgado competente donde ejercitar la acción penal será el del lugar donde debería producirse el pago al beneficiario de la pensión. No es necesaria el previo ejercicio de la acción civil (reclamación del pago de la pensión por la vía civil)
Conforme al artículo 131.1 del C.P. hablaremos de un plazo de prescripción de cinco años.
¿Qué ocurre si el obligado paga, pero solo de manera parcial? En este caso el Tribunal Supremo, en la referida STS 185/2001 de 13 de febrero de 2001, es rotundo al señalar que en los casos de incumplimiento parcial debe atenderse a si existe una lesión sustancial del bien jurídico protegido: todo abono parcial no es delito, dependerá de la importancia de la cantidad impagada.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
