EFICACIA DE UN CONVENIO REGULADOR NO APROBADO JUDICIALMENTE

Hace pocos días ya comentábamos la STS 569/2018 de 15 de octubre:

VALIDEZ DE UN ACUERDO PRIVADO SIEMPRE QUE NO SEA CONTRARIO AL INTERÉS DEL MENOR

En dicha sentencia venía a dictaminarse que “Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.”

Foto: https://www.uncomo.com

Comentamos ahora la STS 615/2018 de 7 de noviembre de 2018, que viene a ahondar en el mismo problema: como antecedentes de hecho tenemos que las partes presentaron en primera instancia una demanda de divorcio de mutuo acuerdo, aportando un convenio regulador. El esposo no acudió a ratificar dicho convenio regulador por lo que se archivó el procedimiento. La esposa presenta demanda contenciosa de divorcio solicitando como medidas definitivas las que figuraban en el convenio regulador firmado pero no ratificado por el esposo: pensión de alimentos a favor de un hijo mayor de edad por importe de 300€ mensuales, gastos extraordinarios por mitad, atribución deluso de la vivienda familiar y pensión compensatoria por una parte de 50€ hasta que la esposa cumpliera 67 años y una cantidad fija de 40.000€. Además se solicitaba fijar una indemnización, al amparo del artículo 1438 del Código Civil, de 50.000€ a abonar en 3 años; además de determinar el pago de unas concretas cargas del matrimonio por lo que se refería a préstamos y deudas, fijando una forma de liquidación coincidente con el convenio regulador suscrito por los esposos.

La sentencia de primera instancia estima la demanda: no aparece recogido en ningún punto del convenio que su cumplimiento esté supeditado a su aprobación judicial y todas las medidas reguladas por las partes en dicho convenio se refieren a medidas económicas y patrimoniales, no existiendo medidas relativas a hijos menores de edad. Por ello el juzgado acuerda las medidas reguladoras del divorcio tal y como las partes pactaron en el convenio regulador.

En segunda instancia, se acordó suprimir la pensión compensatoria, la indemnización económica y confirmar en lo demás la sentencia de instancia. Como justificación, manifiesta lo siguiente: “debemos recordar que mientras no se acepte por las partes (el convenio regulador) solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó a tenor del artículo 1261 C. Civil, pactos que admiten prueba en contrario, como sucede en el presente supuesto”. 

La esposa interpone recurso de casación. Y el Tribunal Supremo estima su recurso: 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“TERCERO.-Validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges:

1.- La sentencia 572/2015, de 19 de octubre, afirma que la autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal. (:..)

Fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997, que pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, (1) el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, (2) el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, (3) el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC.".

2.- Dentro de los convenios se ha venido distinguiendo entre acuerdos entre cónyuges en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (sentencia 116/2002, de 15 de febrero) o en previsión de posibles rupturas (sentencia 217/2011, de 31 de marzo) y acuerdos transaccionales posteriores al convenio regulador, pero todos ellos sin llegar a ser aprobados judicialmente.

Independientemente de tales acuerdos existen, como recoge la citada sentencia de 22 de abril de 1997, los que consisten en el convenio regulador aprobado judicialmente.

(…)

4.- Sin embargo, en el supuesto que se enjuicia, y según se ha titulado en el encabezamiento de este fundamento de derecho, lo que se plantea es la validez del convenio regulador no ratificado por los cónyuges, bien entendido que se trata de un convenio que se generó como propuesta de convenio regulador para presentar en proceso matrimonial y que, iniciado éste, no fue ratificado por el Sr. Felicisimo, que sí lo había suscrito con tal finalidad.

La sentencia 325/1997, de 22 de abril, que con tanta reiteración se cita por los tribunales, tiene por objeto, como cuestión jurídica esencial, la naturaleza del convenio regulador en las situaciones de crisis matrimonial, contemplado y previsto su contenido mínimo en el art. 90 CC, que no ha obtenido la aprobación judicial.

En principio, según la sentencia, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuri determinante de su eficacia jurídica.

Por tanto, precisa que cuando es aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva, pero, si no hubiese llegado a ser aprobado judicialmente, no es ineficaz sino que tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico.

La falta de ratificación, y por ende de homologación, le impide formar parte del proceso de divorcio, pero no pierde eficacia procesal como negocio jurídico.

Reitera esa doctrina la sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre, que reconoce que en aquellas cuestiones afectadas por la separación o el divorcio que no sean indisponibles, como son las económicas o patrimoniales entre los cónyuges, los convenios que se establezcan tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el art. 1261, siendo la aprobación judicial que establece el art. 90 CC un requisito o conditio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

5.- Descendiendo al supuesto enjuiciado, y en aplicación de la anterior doctrina, el convenio regulador de fecha 6 de octubre de 2015, al no haber sido ratificado por el Sr. Felicisimo , carece de eficacia jurídica para formar parte del proceso de divorcio de mutuo acuerdo y, por ende, para quedar integrado, tras su homologación, en la resolución judicial con toda la eficacia procesal de fuerza ejecutiva que ello conlleva.

Pero ello no empece a que se califique eficaz, como negocio jurídico, y válido.

De forma, que si con esta última calificación se aporta el convenio al proceso contencioso, seguido al frustrado de mutuo acuerdo, no podrá recibir el mismo tratamiento vinculante que en éste, en el que sólo el tribunal puede formular reparos si, ante la gravedad de lo acordado en contra de un cónyuge, entrevé un vicio del consentimiento ( art. 777 LEC en relación con el art. 90 CC), pero tampoco podrá, como afirma la sentencia recurrida, ser tratado como un simple elemento de negociación.

Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC.

Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC, bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio. (…)

6.- De ahí, que si la parte que suscribió el convenio, como negocio jurídico familiar, y que se aporta como tal por la contraparte al proceso contencioso, no alega ni justifica ninguna de las circunstancias antes mencionadas, el tribunal no ha de decidir sobre las medidas de naturaleza disponible que se le postulan, apartándose de lo libremente pactado por los cónyuges en el convenio suscrito por ambos, y haciendo su particular apreciación legal sobre tales medidas.

7.- Como corolario de cuanto se ha razonado, cabe concluir que basta la lectura del denominado "Pacto de convivencia familiar y convenio regulador", suscrito por ambas partes el 6 de octubre del año 2015, para colegir que se está en presencia de un acuerdo perfectamente estructurado y con motivación para cada una de las medidas que constituyen su objeto.(…)

8.- Ahora bien, se aprecia que en el suplico de la demanda se llevan a cabo algunas modificaciones o matizaciones de las medidas solicitadas, respecto de las contenidas en el convenio en cuestión.

En ese sentido se debe hacer una puntualización a la sentencia de primera instancia que se va a confirmar, a saber, que se ratifica en su integridad las medidas acordadas por los cónyuges en convenio regulador de 6 de octubre de 2015, salvo "que las concretas peticiones de la demanda sean más favorables para el demandado, y las concrete y especifique éste respecto a las contenidas en el convenio".

Lo dicho: aunque en este caso no hay medida paternofilial o económica relativa a un menor de edad (cuestión "en teoría" indisponible para las partes), cuidado con lo que se acuerde privadamente y cuidado con la forma de acordarlo, pues podría perfectamente válido.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NO PROCEDE INDEMNIZAR AL PROGENITOR QUE DESCUBRE QUE SU HIJO NO ES BIOLÓGICO

En cuanto a impugnación de paternidad ya hablamos en una anterior entrada sobre las acciones de filiación para reclamar o impugnar una paternidad o maternidad:

LAS ACCIONES DE FILIACIÓN

Una vez reconocida la "no filiación" de un hijo, a la mayoría de los "no progenitores" (por no decir a todos) les entran unas ganas terribles de reclamar lo que han tenido que pagar por ese "no hijo" además de la consecuente indemnización por daños y perjuicios. Sentencias que condenaban a la progenitora por ocultar a su exmarido que su hijo no era suyo, hay muchas. Entre ellas destaco una reciente de la Audiencia Provincial de Gerona, que tuvo su eco en los "mass media":

147.000 euros por ocultar durante 22 años a su ex que su hijo no era suyo

Sin embargo todo cambia con la STS 629/2018 de 13 de noviembre, Id Cendoj: 28079119912018100032 que dictamina que no procede indemnizar en compensación por los alimentos abonados y daños morales derivados de una impugnación de paternidad reconocida en sentencia firme.

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Como antecedentes de hecho tenemos que un padre reclama una cantidad a su excónyuge como consecuencia de que, tras el divorcio con ésta y tras unas medidas fijadas en favor de sus tres hijos, descubre que uno de sus hijos no es hijo suyo, y así se reconoce tras un proceso de impugnación de filiación. Y digo yo que "algo sabría la madre" sobre tal hecho, o al menos una duda razonable tendría de que uno de sus hijos podría no ser de su marido...y sin embargo se lo ocultó (y si no fue así, lo podría haber demostrado y habría prescrito el plazo para impugnar). Y por ello, el padre reclama todas las pensiones de alimentos abonadas y una suma económica por daños morales. En primera instancia se desestima su demanda, pero en segunda instancia, se condenaba a la madre a devolver una cantidad equivalente a las pensiones alimenticias abonadas, además de una indemnización de 15.000 euros:

“(...) acreditada la falta de paternidad por parte del actor, se ha producido una ocultación dolosa al marido con el propósito de beneficiarse de las cantidades que tenía obligación de abonar en concepto de alimentos, lo que determina que se deban devolver aquellos que pagó y que se le indemnice en 15.000 euros por los daños morales ocasionados («dada la situación de clara frustración y desasosiego de quien durante mucho tiempo ha tenido relación, contacto y cariño con quien pensaba que era su hijo, para luego enterarse que se trataba de un hijo ajeno», lo que le habría influido hasta el punto de haber estado de baja por daños psicológicos)".

El Tribunal Supremo revoca esta sentencia:

FUNDAMENTOS DE DERECHO 

“SEGUNDO.- El primer motivo, sobre prescripción de la acción formulada, se desestima. Es reiterada y pacífica doctrina de esta sala que la fijación de dies a quo, para computar el plazo prescriptivo de la acción, ha de determinarla el juez de instancia con arreglo a las normas de la sana crítica, siendo doctrina también reiterada que la determinación de este día inicial es función que corresponde en principio a la sala de instancia, y que su decisión al respecto, estrechamente ligada a la apreciación de los hechos, es cuestión perteneciente al juicio fáctico, no revisable en casación. (…)

TERCERO.- El segundo motivo se refiere a la improcedente devolución de los alimentos abonados para el sustento de un hijo, que dejó de serlo a partir de la acción de impugnación de la filiación. Se estima. La cuestión planteada ya ha sido resuelta en la sentencia de pleno 202/2015, de 24 de abril, en el sentido de negar la procedencia de la devolución. Es cierto que en esta sentencia se resolvió con base en el artículo 1895 del Código Civil, de cobro de lo indebido, y que ahora la devolución se plantea al amparo del artículo 1902, configurando la indebida prestación alimenticia a un hijo, que luego se demostró que no era suyo, como un daño indemnizable, para trasladar sin más la reclamación a las reglas propias de la responsabilidad civil extracontractual, con legitimación activa de quien alimentó a ese hijo para que se le restituya lo abonado, y pasiva de quien nunca recibió el dinero para sí, es decir, para integrarlo en su patrimonio, sino para aplicarlo a la alimentación de este hijo. Pero la solución es la misma, como resulta de la doctrina de esta sala que, en lo sustancial, es la siguiente: a) El niño nace constante la relación de matrimonio y como tal se inscribe en el registro civil, por razón de la presunción de paternidad matrimonial que establecen los artículos 113 y 116 del Código Civil, reforzada por la presunción de convivencia del artículo 69, y desde entonces se aplican las normas de protección de la familia a través de una suerte de medidas tanto personales como patrimoniales. Entre otras las que resultan de los artículos 111 y 154 del Código Civil, una de las cuales, los alimentos, se extrae del conjunto de obligaciones que integran la patria potestad para reclamar su devolución. 

b) Estos alimentos, como las demás obligaciones que integran la potestad de los padres -velar por ellos, tenerlos en su compañía, educarlos, formarlos, representarlos y administrar sus bienes- (articulo 154 CC), y el propio hecho de la filiación (artículo 111 CC), han surtido sus efectos en cada uno de los momentos de la vida del niño porque la función de protección debía cumplirse y el hijo debía ser alimentado, lo que impide que pueda solicitarse su devolución por el hecho de que no coincida la paternidad real, basada en la realidad biológica, con la formal. 

c) La no devolución tiene su origen en una antigua sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, según la cual los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida». No se devuelven los alimentos como tampoco se devuelven los demás efectos asociados a estos derechos y obligaciones propias de las relaciones de los padres con sus hijos. 

d) El derecho a los alimentos del hijo existía, por tanto, por el hecho de haber nacido dentro del matrimonio; y, como consecuencia de esa apariencia de paternidad, el padre hizo frente a todas las obligaciones que le correspondían, entre las que se encontraba no solo la manutención económica, sino la de velar por él, tenerlo en su compañía, educarlo, formarlo, representarlo y administrar sus bienes. Los pagos se hicieron, en definitiva, como consecuencia de una obligación legalmente impuesta entre quien pagaba y quien se beneficiaba de dicha prestación, y es efectiva hasta que se destruye esta realidad biológica mediante sentencia dictada en proceso de impugnación de la filiación matrimonial. 

e) La filiación, dice el artículo 112 CC, «produce sus efectos desde que tiene lugar», y «su determinación legal tiene efectos retroactivos, siempre que la retroactividad sea compatible con la naturaleza de aquéllos y la ley no disponga lo contrario», como aquí sucede dado el carácter consumible de los alimentos. 

CUARTO.- El tercer motivo presenta mayor complejidad. Lo que plantea -responsabilidad civil por daños morales en el ámbito familiar, en el concreto supuesto de ocultación de la paternidad-, no es ajeno a esta sala, que ha dictado cuatro sentencias, todas ellas desestimatorias de la pretensión indemnizatoria de daños morales (687/1999, de 22 de julio; 701/1999, de 30 de julio; 445/2009, de 14 de julio, y 404/2012, de 18 de junio), aunque sin haber llegado a fijar doctrina jurisprudencial, en algún caso por no haber sido procedente el examen de la cuestión de fondo.(…)

El motivo se va a estimar. 

1. El problema ha sido abordado directamente por esta sala en las sentencias 687/1999, de 22 de julio, y 701/1999, de 30 de julio con criterios distintos. Las otras dos apreciaron la existencia de prescripción en la acción ejercitada. En la primera de ellas se deniega la responsabilidad por no ser dolosa la conducta de la esposa, que no conoció la verdadera paternidad del hijo hasta el tiempo de la interposición de la demanda de impugnación de la filiación. Ciertamente, dice la sentencia, «los supuestos que comportan la aplicación del artículo 1902 del Texto Legal sustantivo, vienen a originar, como consecuencia de esa aplicación, una reparación por el daño causado, que puede hacerse extensiva al doble ámbito patrimonial y moral, pero ello no resulta aplicable al caso de autos, en el que, como ha quedado razonado, no era posible hacer aplicación del meritado precepto, debido a no haberse apreciado una conducta dolosa en el comportamiento atribuido a la señora». En la segunda se sostiene, sin embargo, que «el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro, no es susceptible de reparación económica alguna, lo cual, origina la imposibilidad de atribuir al Tribunal «a quo» haber infringido, en el aspecto estudiado, los artículos 67 y 68 del Código Civil, en relación en el 1101 del mismo…», pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial conllevaría indemnización. 

2. Al daño moral se ha referido también la sentencia 512/2009, de 30 de junio, dictada en un supuesto subsiguiente a la crisis matrimonial en que se condena a la madre a indemnizar el daño moral ocasionado al padre por haberle privado del contacto con su hijo, por incumplimiento de una de las obligaciones impuestas a los progenitores titulares de la patria potestad en el artículo 160 CC, lo que nada tiene que ver con lo resuelto en el presente. 

3. Esta sala mantiene en lo sustancial la doctrina sentada en la sentencia 701/1999, de 30 de julio, descartando la aplicación al caso del artículo 1902 del CC, por conducta dolosa del cónyuge que ocultó al otro la paternidad de uno de los hijos, que se hace en la sentencia 687/1999, de 22 de julio. (i) No se niega que conductas como esta sean susceptibles de causar un daño. Lo que se niega es que este daño sea indemnizable mediante el ejercicio de las acciones propias de la responsabilidad civil, contractual o extracontractual, a partir de un juicio de moralidad indudablemente complejo y de consecuencias indudablemente negativas para el grupo familiar.(...) 

(ii) (...) Conductas como la enjuiciada tienen respuesta en la normativa reguladora del matrimonio, como señala la sentencia 701/199, mediante la separación o el divorcio, que aquí ya se ha producido, y que no contempla la indemnización de un daño moral generado a uno de los cónyuges en un caso de infidelidad y de ocultación y pérdida de un hijo que consideraba suyo mediante la acción de impugnación de la filiación. (...)".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL PAGO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Y EL USO DE LA VIVIENDA

En una anterior entrada ya me refería a este gasto y a quién le correspondía su abono tras una separación o divorcio: si al cónyuge/pareja usuaria de la vivienda (por tenerla atribuida o por ocuparse de los hijos a quienes se le ha atribuido el uso) o a quien sea el propietario o a los propietarios de la misma:

GASTOS DE LA VIVIENDA FAMILIAR TRAS LA ATRIBUCIÓN DE SU USO

En dicha entrada, ya dejaba claro que no era una cuestión pacífica, aunque las audiencias provinciales se decantaban por resolver que los gastos ordinarios de la comunidad (cuotas ordinarias) debían ser satisfechos por el cónyuge usuario de la vivienda, mientras que los gastos extraordinarios (derramas) debían ser abonados por la propiedad.

Foto: https://www.hogarmania.com/

Pues bien, una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, STS 399/2018 de 27 de junio de 2018 (Id Cendoj 28079110012018100380) viene a darle “una vuelta” a esta jurisprudencia menor y dictamina que salvo previsión expresa en contrario, los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma, con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial. Es decir: si la vivienda fue adquirida constante matrimonio, la cuota ordinaria de la comunidad debe ser abonada a cargo de la sociedad de gananciales.

El caso en cuestión deriva de un procedimiento sobre liquidación de sociedad de gananciales, en donde la esposa usuaria de la vivienda interesó que se incluyera como pasivo de la sociedad de gananciales su crédito a su favor (el 50% de las cuotas de comunidad) por haber pagado íntegramente las cuotas de comunidad de propietarios de la vivienda familiar. Previamente la sentencia de divorcio había atribuido el uso de la vivienda familiar a la esposa y a los hijos menores de edad, pero no especificó la proporción en que los cónyuges propietarios del inmueble deberían satisfacer los gastos inherentes al mismo.

En primera instancia se desestimó la pretensión de la esposa, razonando en el sentido de que «el contador explica su postura aplicando la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid que considera que los gastos de comunidad, no así las derramas, impuestos y cargas, son a cargo del que tiene atribuido el uso y disfrute del inmueble por cuanto es el final beneficiario de los servicios que se sufragan con cargo a los mismos. Este criterio debe ser mantenido ya que se encuentra amparado por las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid y se encuentra suficientemente razonado».

La esposa recurrió en apelación pero se desestimó el recurso con las siguientes alegaciones: «es jurisprudencia pacífica y unánime en las audiencias provinciales que los gastos de la Comunidad de Propietarios aunque sean responsabilidad de ambos cónyuges, por ser la casa ganancial, al estar atribuido su uso a los menores y a la madre en sentencia, las cuotas ordinarias cubren servicios que únicamente benefician a los menores y a la madre, porque se corresponden con la utilización y servicio del piso, como gastos inherentes a la ocupación del mismo, deben de abonarlo quien habita el inmueble y los utiliza, beneficiándose de los mismos, estando la esposa obligada a soportarlos al ostentar el uso y disfrute de la vivienda familiar. Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, entre otras de fecha 23-4-2013, 18-12-2012, 12-11-2012 ».

Contra dicha sentencia la esposa interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Y éste le da la razón:

“El motivo ha de ser estimado por las siguientes razones. Hemos de partir de la distinción entre gastos que se derivan del uso del inmueble y gastos correspondientes a la propiedad del inmueble. Respecto de los primeros (como son los referidos a servicios de luz, agua, gas, teléfono…), lógicamente han de ser asumidos por el cónyuge usuario, si bien una parte proporcional habría de ser computada como gasto de los hijos a los efectos de la fijación de la pensión de alimentos. En relación con los gastos derivados de la propiedad, como son los de comunidad y el impuesto sobre bienes inmuebles, que tienen carácter “propter rem”, corresponden al propietario. A falta de acuerdo o determinación en las medidas definitivas ha de considerarse que la deuda va unida a la propiedad del inmueble. La cuestión aparece clara en relación con los impuestos que gravan el inmueble, como es el IBI, (STS de 563/2006, de 1 de junio).

En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo, que «la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos». Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio, y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

VALIDEZ DE UN ACUERDO PRIVADO SIEMPRE QUE NO SEA CONTRARIO AL INTERÉS DEL MENOR

A continuación analizaremos una Sentencia del Tribunal Supremo un tanto desconcertante (siguiendo su “línea de desconcierto” de las últimas semanas), pero en todo caso de especial relevancia por lo que dictamina. Hablamos de la STS 569/2018 de 15 de octubre:

Foto: https://elpais.com

En cuanto a antecedentes de hecho tenemos que una madre custodia reclama al padre una cantidad en concepto de pensiones de alimentos y gastos extraordinarios impagados en virtud de un convenio regulador firmado por ambos, pero que no llegó a ser presentado al Juzgado y por tanto no fue aprobado judicialmente (OJO, en proceso declarativo, no ejecutivo, pues no existe título que lleva aparejada ejecución según el art. 517LEC, al tratarse de un documento privado). El Supremo resuelve que tal acuerdo sobre una medida relativa a un hijo común menor de edad es válido siempre y cuando no sea contrario a su interés, aun figurando en un documento privado no aprobado judicialmente. Y como en este caso, no se aprecia que la pensión de alimentos fuera contraria al interés del menor desestima el recurso del padre que debe abonar los alimentos convenidos. Tampoco cabe alegar como motivo de impago de los alimentos que el progenitor custodio también está incumpliendo el régimen de visitas estipulado en dicho convenio no aprobado judicialmente. Por su especial naturaleza, el pago de los alimentos no puede hacerse depender del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones convenidas.

Lo cierto es que con anterioridad a esta Sentencia se presuponía que cualquier medida que afectara a un hijo menor de edad era una materia no dispositiva para los padres (o como decimos técnicamente los operadores jurídicos, de "ius cogens" o de derecho imperativo) y que precisamente por ello, previamente a considerarse válida y eficaz y a modo de “control” debía pasar por el correspondiente juzgado (y ministerio fiscal) para que fuera aprobada. Esta era la postura seguida jurisprudencialmente hasta la fecha, hasta el dictado de esta sorprendente Sentencia, que supondrá que a partir de ahora, los progenitores tendrán que tener cuidado con lo que acuerden privadamente pues podría tener validez judicial.

“FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…)

5.- La interrogante, y núcleo del debate de este motivo del recurso, es si son válidos, por ser materia disponible para los cónyuges, los acuerdos, como es el caso de autos, en los que aquellos pactan, para regular convencionalmente sus relaciones tras la ruptura matrimonial, medidas relativas a los hijos comunes, como es la contribución de ambos cónyuges a los alimentos de los menores, sin que haya recaído aprobación judicial.

El recurrente lo niega por ser de orden público y de ius cogens al afectar directamente a un menor de edad y no haber tenido acceso al órgano judicial para su aprobación u homologación.

6.- La sala, sin embargo, discrepa de tal argumentación.

Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC, esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.

En consecuencia, la sentencia recurrida no contradice la doctrina de la sala, pues respeta el interés del menor al valorar el acuerdo en cuestión, tanto de alimentos ordinarios como de gastos extraordinarios por tal concepto.

Los cónyuges redactaron de mutuo acuerdo un convenio regulador con la finalidad instrumental de presentarlo con la demanda de divorcio, convenio que fue suscrito por ambos.

(…)

Por tanto, el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente.

El demandado, aquí recurrente, obra con tal pretensión de forma reprobable, yendo en contra de sus propios actos, pues convino con la actora las prestaciones alimenticias del hijo, reconoce que el convenio se ha ido cumpliendo, aunque irregularmente, y, ante la reclamación de lo adeudado, articula como defensa que el convenio carece de efectos al no haber sido objeto de aprobación judicial, sin que en todo el tiempo de vigencia del convenio haya llevado a cabo ninguna gestión judicial en orden a la adopción de medidas relacionadas con el menor.

(…)

TERCERO.- Una vez que se ha conferido validez y eficacia interpartes a la cláusula cuarta del convenio, corresponde examinar y enjuiciar la excepción que articula el recurrente con carácter subsidiario.

Opone la exceptio non adimpleti contractus (excepción del contrato incumplido) por alegar que el incumplimiento que ha llevado a cabo de la obligación alimenticia pactada en el convenio viene precedido del incumplimiento por la actora del régimen de visitas y comunicación entre él y su hijo menor, que también fue pactado.

1.- La sentencia 1285/2002, de 26 de diciembre, declaró que la relación de los padres con los hijos que no estén confiados a su cuidado debe ser considerada como un derecho y a la vez como un deber de aquellos, en la que adquiere una especial relevancia el interés del menor y que, por ello, no puede hacerse depender de otras circunstancias, como podría ser el puntual cumplimiento de la obligación alimenticia, pues la posible inobservancia de ésta podría obedecer en ocasiones a causas justificadas, siendo susceptible - en otros supuestos- de ser corregida a través de las amplias facultades que al Juez se confieren en el artículo 158 del Código Civil, sin que deba olvidarse que puede llegar a determinar la privación parcial o total de la patria potestad ( artículo 170) y a entenderse constitutiva de los delitos tipificados en los artículos 226 y 227 del Código Penal.

Lo mismo puede predicarse a la inversa, como es el caso de autos, e incluso con mayor justificación, pues la doctrina de la sala, que trae a colación la sentencia 484/2017, de 20 de julio, por remisión a la sentencia de 17 de febrero de 2015, afirma que:

«De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.»

2.- Corolario de la especial naturaleza de la obligación alimenticia de los progenitores para con sus hijos menores de edad, es que no pueda hacerse depender su pago del cumplimiento o incumplimiento del progenitor custodio de otras estipulaciones del convenio.

3.- De ahí que la sentencia recurrida decide de forma adecuada al interés del menor y a la doctrina de la sala.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC, se interpone a la parte recurrente las costas del recurso.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

DE CUSTODIA COMPARTIDA A CUSTODIA EXCLUSIVA POR UN TRASLADO VOLUNTARIO

Hasta la fecha, un traslado voluntario de localidad del progenitor custodio podía suponer un cambio de custodia a favor del progenitor no custodio (y digo que "podía", pues son muchas las ocasiones en que -sobre todo una vez consumado dicho traslado- se acaba legitimando judicialmente el traslado). Pero no había precedentes, al menos en el Tribunal Supremo, de lo que podía suceder cuando el traslado voluntario se produce cuando hay fijada una custodia compartida.

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De ahí la relevancia de la Sentencia que vamos a analizar, la STS 482/2018 de 23 de julio: en primera instancia se establece un sistema de guarda y custodia compartida sobre un hijo de 3 años, y con especial relevancia del informe psicosocial emitido por el equipo psicosocial adscrito a los juzgados de Melilla, a pesar de que la madre ya había alegado su intención de trasladarse de Melilla a la ciudad de Murcia, con lo que dicho traslado haría inviable fijar una custodia compartida. Sobre dicha alegación, el juzgado mantuvo que era un hecho futuro y, por tanto, quedaba extramuros del proceso. Y con el "aquí y ahora", fijó una custodia compartida.

La demandada presentó recurso en la Audiencia Provincial de Málaga. Pero antes de resolverse, decide trasladarse de residencia con su hijo a Murcia, sin justificación alguna (o lo que es lo mismo: para evitar que se pudiera mantener el régimen de custodia compartida fijado, sabedora de que la distancia geográfica supone un hándicap insalvable para ello).

La novedad radica en que en segunda instancia se hace constar esa “maniobra torticera” de la madre que no tiene el resultado deseado sino más bien el contrario: le acaban concediendo la custodia exclusiva al padre. Eso sí, con el inestimable apoyo del equipo psicosocial que desaconseja en todo caso que se establezca una custodia materna (se realizan dos informes: uno en primera instancia y otro como ampliación para la segunda instancia).

El Tribunal Supremo ratifica la Sentencia de la Audiencia Provincial viniendo a decir que no es una tercera instancia, (sin entrar a valorar ese “elemento culpabilístico” que subyace en la conducta de la madre) y que la sentencia de segunda instancia resulta motivada, además de avalada por el resultado de informe técnico, reiterando el TS la importancia y trascendencia de los informes psicosociales (SSTS 18/01/2011; 09/09/2015 y 28/02/2017). 

Sobre los gastos de desplazamiento, el Supremo sí que dictamina que sean al 50% ya que los ingresos económicos de los progenitores son similares (lo cual, en mi opinión, no me parece acertado, pues no debería cargar al padre el 50% de los gastos de un traslado cuando dicho traslado de la madre es voluntario y en una actitud poco favorecedora de las relaciones familiares). 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO

(…)

4.- La sentencia de la audiencia, extensa y muy motivada, sigue una ordenada metodología para razonar su decisión: 

(i) No se trata ya de dilucidar sobre si cabe mantener el régimen de guarda y custodia compartida que decidió la sentencia de primera instancia, pues éste, a partir del traslado voluntario de la madre de la ciudad de Melilla, hace inviable el régimen. Se trata, por tanto, de determinar cual de los progenitores es el más adecuado par asumir la custodia del menor. 

(ii) A tal fin valora el informe psicosocial emitido en la primera instancia, así como el interesado en la segunda instancia como actualización de aquél. 

(iii) La situación de distancia física del menor y la madre, creada unilateralmente por ésta, no se valora como reproche hacia ella en orden a su libertad ( sentencia de la sala de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011 ), sino como dato a la hora de analizar el interés del menor ( sentencia 440/2014, de 21 de octubre ). 

(iv) Tras un minucioso y meticuloso análisis de ambos informes psicosociales, teniendo como guia el interés del menor, no encuentra el tribunal de apelación diferencias esenciales entre ellos, por lo que la opción materna, desaconsejada entonces, tampoco obtiene aprobación en el segundo, actualizado para la segunda instancia. 

(v) Tras las anteriores consideraciones, el tribunal, literalmente, llega a las siguientes conclusiones: 

«1°- no ha existido una razón objetiva que justifique el cambio de criterio de la madre respecto al traslado de residencia;

»2°- por el contrario, dicha decisión aparece como el resultado de su postura poco favorecedora del contacto entre padre e hijo o, al menos, como manifestación de la poca importancia atribuida a tal relación;

3°- no existe prueba alguna de que el cambio favorezca al menor. Antes bien, por efecto del traslado se habría de producir una situación forzada de "desubicación" que podría haberse evitado con la permanencia de la madre en la ciudad de Melilla por el tiempo preciso para que el menor tuviese una edad que evitase el efecto de tal situación; 

»4°- no ha habido modificación en cuanto a la consideración por parte del equipo psicosocial que desaconsejaba el régimen de guarda exclusiva por parte de la madre. »En atención a tales conclusiones, nuestra decisión no puede ser otra que la de atribuir la guarda y custodia, en exclusiva, al padre, y establecer un régimen de visitas siguiendo al efecto las pautas aconsejadas en el informe psicosocial emitido con motivo de esta alzada. 

»Así, se indica que, como es obvio, el referido régimen ha de adaptarse a la distancia entre los domicilios, en este caso entre Melilla y Murcia, debiendo atenderse a la disponibilidad del no custodio. 

»Es preciso implicar a ambos progenitores en todos los traslados, aspecto que implica una previsión sobre el aspecto económico. 

»Es necesario evitar que los desplazamientos sean frecuentes, puesto ello puede generar inestabilidad e incomodidad para el menor. Por otra parte, y dada su edad actual, los períodos de estancia con su madre habrán de guardar el debido equilibrio entre las necesidades evolutivas del pequeño y la salvaguarda de aquélla como figura de apego. En este sentido, se aconseja -dice el informe- favorecer los contactos con el no custodio mediante un sistema flexible de visitas durante el curso escolar o períodos ordinarios, que puede incluir varios fines de semana al mes, así como la facilitación de otras visitas cuando el progenitor no conviviente pueda desplazarse al lugar de residencia del custodio. «Esta flexibilidad debe referirse siempre a la propia disponibilidad del progenitor no custodio y no debe limitarse a un lugar concreto u horario restringido de recogida o entrega del menor (Ej: a través del centro escolar y acorde a los horarios lectivos), sino que los intercambios deben ser facilitados por el custodio en la medida de lo posible y lo razonable». 

(…)

TERCERO.- Decisión del motivo. (…)

2.- (…)El tribunal ha valorado la prueba y considerado que lo más adecuado para el menor era confiarlo a la custodia del padre, motivando pormenorizadamente las razones para ello, no en interés del progenitor custodio, como alega la recurrente, sino en interés del menor, con un fuerte apoyo en los informes psicosociales. Tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero). Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés del menor, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel. Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como la obrante en autos.

No se observa que la protección del menor sea aparente, puramente formalista y estereotipada, sino fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cúal sea el interés de un menor de tan corta edad cuyos progenitores residen en ciudades distintas y alejadas. Esta sala reconoce la dificultad que ello comporta, y de ahí que, salvo motivaciones carentes de toda lógica y razonabilidad, no sea posible revisar en casación las conclusiones del tribunal de apelación. Por ello el motivo debe desestimarse.

(…)

QUINTO.- Decisión del motivo. 

(…)

2.- La segunda infracción debe prosperar, como apoya el Ministerio Fiscal, pues en casos de ingresos similares de ambos progenitores (sentencia 664/2015, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ), que es el caso, ha optado la sala por repartir al 50% los gastos de desplazamiento del menor. Por todo ello procede la estimación parcial del motivo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia