GASTO ORDINARIO O GASTO EXTRAORDINARIO SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS

En una entrada anterior ya hablamos de los gastos ordinarios en contraposición con los extraordinarios:

GASTOS ORDINARIOS VS. GASTOS EXTRAORDINARIOS

Recogíamos como ejemplo de gasto ordinario los gastos de las actividades extraescolares que el menor ya tenía cuando se estableció la pensión de alimentos, por ser previsible el devengo (aunque habría que estudiar el caso concreto). En "otras condiciones" este gasto sería extraordinario, pero al tenerlo ya el menor antes de la ruptura matrimonial, el gasto se consideraba ordinario y entraba dentro de la pensión de alimentos fijada. Como ejemplo de gasto extraordinario no necesario, se ponía la matrícula escolar y cuotas escolares como consecuencia de la decisión tomada por uno sólo de los progenitores de inscribir al hijo en un colegio privado. Los gastos escolares o universitarios, a priori, tienen la condición de ordinarios; pero aun siendo un gasto de formación, si ésta no es pública sino privada, al ser un gasto excepcional (generalmente elevado) se convierte en un gasto extraordinario.

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Aprovecho la publicación de una sentencia para confirmar estos ejemplos. Hablo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sala 18ª, SAP 768/2018 de 12 de noviembre de 2018. Como antecedentes de hecho tenemos que en el proceso de divorcio, el hijo menor convive con su padre y la hija mayor de edad convive con su madre, y se fija una pensión de alimentos a cargo de la madre a favor del hijo menor (175.-€ mensuales), y otra a cargo del padre para la hija mayor de edad (200.-€ mensuales), siendo ésta última de cuantía mayor por cuanto la capacidad económica del padre es superior a la de la madre.

El hijo menor, que convive con el padre, realiza desde hace años la actividad extraescolar de BMX y ha sido necesario que reciba clases particulares como refuerzo escolar. Por su parte, la hija estudia en una universidad privada por no haber alcanzado la nota de corte para acceder a la universidad pública. La referida Sentencia califica así tales gastos:

- Actividad extraescolar de BMX del menor: gasto ordinario a computar dentro de la pensión de alimentos que paga la madre, pues se trata de una actividad que viene realizándose con anterioridad a la separación y por tanto ha sido consentida por los dos litigantes.

- Clases particulares de refuerzo: se considera gasto extraordinario necesario, por lo que se acuerda la obligación de que sea pagado por mitades entre ambos progenitores.

- Gasto derivado de los estudios universitarios privados de la hija mayor de edad: pese a considerarse un gasto de formación, al ser de elevada cuantía se considera gasto extraordinario. El padre no prestó su consentimiento por razones de insuficiencia económica (el gasto es de unos 7000.-€ anuales). Que la hija no haya podido acceder a una universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no lo convierte en un gasto necesario en el sentido de “inevitable”, pues puede acceder a estudios superiores por otros canales de acceso. Por todo ello, no puede imponérsele al padre el pago de la mitad de los gastos de la universidad privada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

“TERCERO.- Alimentos hijos.

(…)

La capacidad económica del padre es sensiblemente superior a la de la madre lo que justifica una mayor contribución a su cargo para los alimentos de la hija mayor, conforme a criterios de proporcionalidad (art. 237-9 CCC). El recurrente solicita que cada progenitor asuma los gastos devengados por el hijo con el que convive, se entiende gastos de manutención en sentido estricto y el pago por mitad de determinados gastos, mezclando gastos ordinarios y extraordinarios. (…) El gasto de la actividad extraescolar de BMX del hijo menor, en tanto ha constituido una actividad realizada durante la convivencia, consentida por ambos, debe ser considerado como un gasto ordinario y computarse dentro de la pensión de alimentos mensual. Los gastos de repaso o de refuerzo del hijo tienen la consideración de gastos extraordinarios necesarios en tanto se producen cuando surge la necesidad del refuerzo y en este sentido debe acordarse su pago por mitad entre ambos progenitores. Teniendo en consideración la capacidad económica de ambos progenitores y los gastos del hijo la Sala estima adecuada la pensión de 175 euros al mes a cargo de la madre que deberá abonar al padre en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes y que será revisada anualmente conforme al IPC. No es necesaria la aportación a una cuenta conjunta al encontrarse el menor bajo la guarda del padre a quien le corresponderá gestionar o administrar dicha pensión. En cuanto a la pensión de alimentos de la hija mayor que convive con la madre si tenemos en consideración que la capacidad económica del padre es sensiblemente superior a la de la madre, la cantidad de 200 euros al mes de pensión se considera ajustada al principio de proporcionalidad que rige esta materia.(…) El padre ha mostrado su conformidad al pago de los gastos extraordinarios relacionados en la sentencia, salvo el de la Universidad privada. Se ha probado que la hija no ha podido acceder a una Universidad pública y que el padre no ha prestado su consentimiento a la Universidad privada por razones de insuficiencia económica. Según relata el día de la vista no es que no quiera que su hija estudie sino que no puede afrontar el gasto de una Universidad privada y que si se procediera a la venta de la vivienda familiar podría afrontar el gasto. También refiere que había un ahorro de unos 7.000 euros para el pago de los gastos superiores de la hija y que es la madre y la hija las que disponen de dicho ahorro. Pese a que el gasto de Universidad es un gasto de formación y en principio debería estar incluido en el contenido de los alimentos y ser considerado como gasto ordinario, el elevado coste de dichos estudios en relación con el nivel económico de la familia afecta a la propia naturaleza del gasto y lo convierte en gasto extraordinario. El TS ha relacionado la condición de ordinario o extraordinario con la existencia de acuerdo entre los padres y con el nivel económico de la familia. En sentencia de 14-10-2014 (ROJ: STS 4437/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4437) señala que "la condición de gastos extraordinarios depende, por un lado, de que los progenitores estuvieran de común acuerdo durante el matrimonio y, por otro, de qué nivel económico que tuvieran continuará después de la ruptura. En la sentencia de 26-10-2011 ( ROJ: STS 7070/2011 - ECLI:ES:TS:2011:7070) señala que "si durante la convivencia, los progenitores habían acordado que determinados gastos formaban parte de la formación integral de sus hijos, siempre que se mantenga nivel económico que existía antes de la separación/divorcio, deben considerarse los gastos acordados como ordinarios". Esta Sala ha venido considerando el gasto de Universidad privada como gasto extraordinario cuando su coste excede de forma importante del coste del gasto formativo previo, es decir, cuando los gastos por tales estudios rebasan los que se podrían considerar normales o habituales dentro del nivel económico de la familia. En este sentido el Auto de 26-9-2018 (ROJ: AAP B 6442/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6442A ), Auto de 6-6-2018 ( ROJ: AAP B 3439/2018 - ECLI:ES:APB:2018:3439A) y Auto del 9-5-2018 (ROJ: AAP B 1684/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1684A ) entre otros. En el supuesto contemplado el gasto de la Universidad privada es extraordinario. Aun cuando la hija no haya podido acceder a una Universidad pública por no alcanzar la nota de corte requerida, no puede entenderse que el gasto de la Universidad privada sea necesario en el sentido de inevitable. Puede accederse a los estudios superiores por otros canales de acceso. No siendo necesario el gasto requiere el consentimiento de ambos progenitores y en este caso el padre se ha opuesto al pago por razones de insuficiencia económica.(…). Concluyendo debe revocarse el pronunciamiento que impone el pago por mitad de los gastos de la Universidad privada, sin perjuicio de que en caso de venderse la vivienda familiar pueda plantearse de nuevo la controversia sobre el pago de dicho gasto extraordinario, pues en este caso el padre ha accedido o consentido a su pago, estimándose el recurso en cuanto a dicho extremo.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA COMPARTIDA SIN REPARTO EQUITATIVO DE TIEMPOS Y CON PENSIÓN DE ALIMENTOS

Sobre el asunto de custodia compartida y reparto de tiempos ya analizamos en otra anterior entrada una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 630/2018 de 13 de noviembre:

CUSTODIA COMPARTIDA PESE AL REPARTO DESIGUAL DE TIEMPOS

Ahora analizaremos la STS 30/2019 del 17 de enero de 2019 (Id Cendoj: 28079110012019100021). Esta sentencia se produce ante el recurso del padre que, aun habiendo sido establecida la guarda y custodia compartida de sus tres hijos, el tiempo de estancias con él era menor al tiempo que pasaban con su madre (fines de semana alternos, martes y jueves con pernocta alterna) y pretende una guarda y custodia por semanas completas. Además, se había establecido una pensión de alimentos a abonar por el padre de 550€ mensuales por los tres hijos, y la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hijos.

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La Sentencia del Supremo, que también hace mención a la referida STS 630/2018 de 13 de noviembre (en donde se acordaba que los días lectivos los menores estuvieran con la madre y los fines de semana con el padre), examina el reparto de tiempo fijado, que de facto era el que se venía ejerciendo por los cónyuges con anterioridad al proceso de divorcio, respetando así tal práctica. Y por ello determina que, sin acreditar que la alternancia semanal pedida por el padre sea más beneficiosa, el hecho de que los tiempos de estancia no sean equitativos no supone ninguna infracción. 

En cuanto a los alimentos y al uso de la vivienda, el Supremo desestima la petición del padre de eliminar la pensión de alimentos y el uso de la vivienda. La pensión de alimentos se establece por la diferencia de salarios entre padre y madre y dado que (precisamente) los menores pasan menos tiempo con el padre. En cuanto al uso de la vivienda había sido atribuido a la madre con la conformidad del padre y la Audiencia Provincial se limitó a adscribir ese uso en la misma forma en que fue solicitada por el padre en primera instancia, y tal uso no fue objeto de apelación, luego ahora no se puede discutir en casación.

En mi opinión: por el régimen de estancias con el padre (fines de semana alternos y martes y jueves con pernocta intermitente) esto parece más una custodia materna "disfrazada" de compartida para contentar al padre. De hecho, me cuesta creer que se haya estimado como custodia compartida cuando en casos similares el Tribunal Supremo se ha pronunciado que no se debe confundir una custodia compartida con tener un régimen de visitas amplio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Antecedentes. 1.- (...)

2.- (...) La sala de apelación desestima el recurso de apelación interpuesto, con confirmación de la resolución impugnada, al considerar que el régimen de guarda y custodia compartido resulta ser el más adecuado, pues los progenitores residen en domicilios próximos en la misma localidad, los dos cuentan con el apoyo de sus familias extensas, poseen buenas capacidades parentales, habiendo estado ambos implicados en la crianza y educación de los menores, y cuentan entre ambos de un entendimiento mínimamente razonable. Considera la sala que el hecho de que la distribución de tiempos de estancia no sea igualitaria, no supone infracción alguna por cuanto la custodia compartida no equivale a una distribución igualitaria del tiempo de estancia de los hijos con ambos progenitores, resultado debidamente atendido el interés de los menores, sin que se haya probado por el apelante que la alternancia semanal pueda resultar más beneficiosa para aquellos. Recuerda también la sala de apelación que este fue el régimen adoptado por los padres tras la ruptura y fue el mismo que se adoptó en la pieza separada de medidas provisionales. La Audiencia Provincial confirma, asimismo, el importe de la pensión alimenticia establecida, atendiendo al mayor importe de ingresos del padre y dado que los menores pasan más tiempo con la madre que en compañía del padre, y la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa y a los hijos, pues ésta se habría realizado con su conformidad, sin que ésta pueda considerarse supeditada a otros condicionamientos. 

(...)

TERCERO.- Decisión de la sala. Custodia compartida. Se desestiman los motivos. En la sentencia recurrida se confirma el sistema de custodia compartida, ya asumido por el juzgado de familia, alegando el recurrente que el reparto de día se efectúe equitativamente. Esta sala debe declarar que los repartos de tiempo se efectúan en la sentencia recurrida confirmando los del juzgado, que a su vez respetó en lo esencial la práctica que los padres aceptaban con anterioridad a la demanda de divorcio, acuerdos que el juzgado plasmó en el auto de medidas provisionales. Por tanto, en la sentencia recurrida se vienen a respetar las costumbres que las partes aceptaron, si bien ahora el padre no está de acuerdo con ellas. Esta sala en sentencia 630/2018, de 13 de noviembre dice: "El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores. "A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil". A la vista de esta doctrina jurisprudencial debemos reconocer que el tribunal de apelación ha respetado la esencia de la custodia compartida, ajustándola al régimen laboral de los progenitores, a las guardias del padre, a lo pactado y a que ha sido un sistema que se ha desenvuelto con normalidad y que de acuerdo con el informe psicosocial ha influido positivamente en los menores. 

CUARTO.- (...)

QUINTO.- Decisión de la sala. Proporcionalidad de los alimentos. Se desestiman los motivos. La sala de apelación ha respetado los arts. 145, 146, 151 del C. Civil y concordantes, dado que ha tenido en cuenta los salarios de los progenitores, los tiempos de estancia y que el juzgado atribuyó a la madre los gastos que no fueran estrictamente alimentarios. 

SEXTO.- (...)

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Adscripción de vivienda familiar. Se desestima el motivo. El tribunal de apelación se limitó a mantener la adscripción de la vivienda familiar a los menores y madre, puesto que eso fue lo solicitado por el Sr. Ezequias , y así se aprobó por el juzgado y no fue objeto de recurso de apelación, por lo que tampoco puede serlo en casación ( art. 465.2 LEC). 

OCTAVO.- Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000), con pérdida del depósito constituido para recurrir."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

VIVIENDA FAMILIAR: PRIVATIVA O GANANCIAL SI SE HA PAGADO CON DINERO DEL MATRIMONIO

Hablamos de un caso muy común: vivienda familiar que es privativa de uno de los dos cónyuges pero cuya hipoteca se ha pagado o se paga con dinero ganancial. ¿Podría considerarse ganancial la vivienda familiar en su integridad aun habiéndose pagado parte de ella con dinero privativo?. Siempre hablando de la vivienda familiar, para resolver estas dudas tenemos dos artículos del Código Civil que hay que tener en cuenta:

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- Artículo 1.357 C. Civil: “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354.” 

- Artículo 1.354 C. Civil: ”Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.” 

También hay que tener en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo equipara las amortizaciones de un préstamo hipotecario con los pagos a plazos de una compraventa (STS 3/11/2016). 

Por tanto, tratándose de vivienda familiar (no en otro casos como segundas viviendas u otro tipo de inmuebles), cuando se compra con anterioridad al matrimonio (de soltero o de solteros), pero el abono de la hipoteca constituida para pagar el precio de la vivienda (o el abono del precio aplazado) se hace con dinero ganancial, la vivienda deja de ser privativa exclusivamente y corresponderá una parte proindiviso a la sociedad de gananciales, y otra parte al cónyuge o cónyuges que la adquirieron en proporción a las aportaciones privativas que haya realizado ese cónyuge. 

Por ejemplo: una vivienda que vale 100. El marido pagó 20 estando soltero y el resto, es decir 80, se pagó con dinero ganancial: en una adjudicación por mitades, al marido le corresponderá el 20privativo + 40ganancial (la mitad de 80), es decir un 60% del valor de la vivienda. A la esposa le correspondería un 40(%) de la vivienda.

Otro ejemplo: si el marido paga el 25% del precio de la vivienda estando soltero y otro 25% lo paga con la hipoteca suscrita estando casado en gananciales, y ambos se divorcian, y tras el divorcio queda por pagar el 50% de la hipoteca de la que ambos cónyuges son deudores (aunque sólo el ya exmarido es el propietario de la vivienda), existirá una cuota privativa del 75% (25% pagado estando soltero y el 50% posterior al divorcio pendiente de pagar) y una cuota del 25% ganancial sobre la vivienda (lo que se pagó de hipoteca constante el matrimonio). A la esposa por tanto le corresponderá un 12,50% de la vivienda (la mitad de lo que se pagó durante el matrimonio).

Si producido el divorcio, queda por pagar préstamo hipotecario (que suele ser habitual), la vivienda vuelve a ser privativa y el obligado al pago de esa parte de préstamo hipotecario es el cónyuge que la adquirió. Por ejemplo: vivienda privativa como la de los anteriores ejemplos que, llegado el divorcio, queda pendiente de pagar un 30% de hipoteca: de ese 30% tendrá que ocuparse de pagar el cónyuge que la adquirió inicialmente, siendo esa parte de la vivienda privativa (salvo otro acuerdo entre las partes, por ejemplo de darle el carácter ganancial). Es decir: al inicio fue privativa (por ej.: 20%), en mitad ganancial (50%), y para finalizar su pago se convierte de nuevo en privativa (30%). El cónyuge propietario tendría un 20%+25%+30% de la vivienda, mientras que el otro cónyuge por la liquidación de la sociedad de gananciales tendría un 25% de la vivienda.

Como jurisprudencia reciente que resuelve el asunto, mencionaremos la STS 465/2016 de 7 de julio. El supuesto se circunscribe a que los futuros esposos hagan aportaciones privadas antes de casarse, para la adquisición de la vivienda que va a ser familiar, y una vez casados paguen los plazos restantes, constante matrimonio, con dinero ganancial. Tal doctrina recuerda en primer lugar que se equipara la compraventa a plazos con el de compra mediante préstamo hipotecario (siempre que sea la vivienda familiar), y en segundo lugar, que las cantidades del préstamo hipotecario abonadas constante el matrimonio de gananciales determina que se le atribuya a la vivienda familiar el carácter ganancial de la parte abonada durante el matrimonio, perteneciendo en proindiviso por esa cuota al activo de la sociedad de gananciales. 

Esta Sentencia cita la Resolución de la DGRN de 24 de noviembre 2015, que nos habla primeramente sobre la procedencia o no de que tal pacto reflejado en convenio regulador sea inscribible. Dice al respecto:

(…) según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente), es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.

Ahora bien, como también tiene declarado esta Dirección General de los Registros y del Notariado (véase, por todas, la Resolución de 25 de octubre de 2005), esa posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida. (…)

Fuera de este ámbito, en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización. (…)

(…) que “ Por tanto, la mayor parte de tales préstamos hipotecarios se ha satisfecho con dinero ganancial; que, sobre la base de lo anterior, y teniendo en cuenta los citados preceptos del Código Civil, así como el artículo 1.323 del mismo Código, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado (Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012), resulta perfectamente válido atribuir carácter ganancial a la vivienda familiar financiada con dinero ganancial en el propio convenio regulador, sin necesidad de recurrir a la escritura pública, pues no se trata de un «trasvase injustificado de un patrimonio a otro”(…)

Por tanto, existe la opción de que, aun habiendo pagado parte de la vivienda familiar con dinero privativo, se pueda otorgar a la vivienda carácter ganancial en su integridad, acordando los cónyuges o excónyuges (en el convenio o escritura) que la parte de vivienda pagada con carácter privativo, se le atribuya carácter de ganancial. Así se pronuncia la Resolución de la DGRN de 27 de julio de 2015.

¿Qué ocurre si ya no existe sociedad de gananciales, por haberse extinguido ya el matrimonio?. La citada resolución de 24 de noviembre de 2015, señala que los cónyuges, en ejercicio de su libertad civil, pueden incluir en un único convenio la liquidación del conjunto de sus relaciones patrimoniales, tanto las derivadas de la celebración del matrimonio como cualesquiera otras que pudieran existir entre ellos, ya que con ocasión de la ruptura es lógico y posible que así lo deseen. Y entre ellas, si es admisible el negocio contrario (confesar en la liquidación de la sociedad de gananciales que un bien que inicialmente era privativo tenga la consideración de ganancial), ¿por qué no se ha de admitir la atribución de privacidad de un bien en todo o en parte ganancial?.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DE OCTUBRE, NOVIEMBRE Y DICIEMBRE DE 2018

A continuación paso a recopilar los tuits más importantes publicados en el cuarto trimestre de 2018 (octubre, noviembre y diciembre) en mi cuenta de twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

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GUARDA Y CUSTODIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 13 dic. 2018

Procede fijar custodia compartida en proceso de modif de medidas justificándolo en la edad del menor, sus deseos y el cambio jurisprudencial q aunque no son cambios sustanciales sí son ciertos y no tenerlos en cuenta petrificarían la situación del menor. STS 654/2018 de 20 de nov

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 13 nov. 2018

Se fija una custodia compartida con intercambios cada 4 dias por las especiales jornadas laborales de la madre facilitándose así el contacto materno. Es el modo desarrollado desde la separación y el hijo de 12 años manifiesta querer seguir así. SAP Valladolid, Sec1, 30/05/2018.

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 13 nov. 2018

Se cambia a custodia paterna por la inestabilidad laboral de la madre custodia que obliga a constantes cambios de residencia sin autorización, vulnerando el interés del menor que necesita tener un entorno de referencia social, escolar y familiar. SAP Madrid, Sec24, de 18/04/2018

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 25 oct. 2018

No cabe denegar la custodia compartida por el hecho de q habiendo sido concedida en instancia, el padre no ejecutara la sentencia y permitiera que su hija siguiera viviendo con su madre, no por desinterés sino por prudencia, al haber recurrido la stc la madre. STS 561/2018 10 oct

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 4 oct. 2018

No procede modificar a custodia compartida pedida por el padre cuando dos años antes habían acordado una custodia materna y cuando la doctrina del Supremo ya era propicia a la custodia compartida, y no se aprecia un cambio sustancial de las circunstancias. STS 527/2018 25 sept

PATRIA POTESTAD:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 13 nov. 2018

Se faculta a la madre para que elija colegio porque el propuesto por la madre es de igual calidad, insuficiencia económica de la madre para pagar otro colegio, proximidad del colegio público al domicilio de la menor, lo que le permitirá ir andando. Auto AP Málaga, Sec7, 3/05/2018

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 13 nov. 2018

El tratamiento odontológico debe aumirlo la madre porque ni era estrictamente urgente, ni el padre ha recibido la información necesaria, y la decisión de iniciar el tratamiento fue unilateral de la madre sin contar con la aprobación del padre. Auto Salamanca, Sec1, 5/02/2018

RÉGIMEN DE VISITAS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 13 nov. 2018

Se acuerda fijar el régimen de estancias estivales en función del periodo que el hermano por parte de madre permanecerá con ésta, para que ambos hermanos puedan estar juntos. Auto AP Barcelona, Sec12, 15/05/2018.

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 13 nov. 2018

No cabe despachar ejecución por el dinero en ropa para sus hijas que se gastó el padre al no entregarle ropa la madre custodia en sus visitas. Pero se requiere a la madre para que las entregue con la ropa necesaria cuando se vayan con su padre. Auto Valladolid, Sec1, 18/05/2018

TRASLADO/CAMBIO DE RESIDENCIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN‏ @LMalmazan 13 nov. 2018

Se autoriza el cambio de residencia de la madre custodia por estar justificado en el apoyo familiar que tiene en la nueva ciudad pudiendo compatibilizar la jornada laboral. Estando a 74km de la antigua, no cercena el régimen de visitas del padre. Auto A Coruña de 3/05/2018.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

RECLAMACIÓN DE ALIMENTOS: NO PROCEDE POR TRANSCURSO DEL TIEMPO

En una entrada anterior hablamos ya de las consecuencias civiles del impago de las pensiones de alimentos:

CONSECUENCIAS CIVILES DEL IMPAGO DE LAS PENSIONES

En ella, decíamos que sólo se pueden reclamar las pensiones de alimentos de los cinco años anteriores a la reclamación, si bien, el plazo podía quedar interrumpido si se requería fehacientemente al deudor.

Foto: https://www.eldiario.es

Una Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 634/2018 de 14 de noviembre viene a decirnos que no solo hay que acudir a dicho plazo de prescripción para saber qué alimentos impagados se pueden reclamar, sino que también debe tenerse en cuenta si existe un abuso de derecho en la reclamación de alimentos. 

En este caso, tanto la madre por un lado como la hija mayor de edad por otro, en sendos procedimientos ordinarios (pues por la vía ejecutiva, precisamente por ese plazo de cinco años no sería viable), reclaman al padre importes en concepto de pensión de alimentos impagados desde hace 20 años (39.000.-€ la madre, 25.000.-€ la hija). El juzgado, que acumula autos rechaza la reclamación por abuso de derecho ya que ambas reclamantes contaban con medios de subsistencia propios (y 20 años después no pueden venir a reclamar alimentos) y estima parcialmente la demanda reconvencional formulada por el demandado declarando extinta la pensión alimenticia de la hija. 

Las demandantes formulan recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, estimando parcialmente el recurso dictaminando que se abonaran las pensiones no prescritas (las devengadas en los cinco años anteriores a la reclamación), al considerar que la hija no ha superado el estado de necesidad que justificó la imposición de la pensión alimenticia pues tuvo que dejar de estudiar para comenzar a trabajar en trabajos poco cualificados y esporádicos porque su padre no pagaba la pensión de alimentos; y por otro lado el demandado tampoco ha solicitado en ningún momento extinguir o modificar la pensión alimenticia.

El demandado formula recurso de casación ante el Tribunal Supremo que es estimado, considerando que las demandantes no actúan con buena fe al accionar con retraso (reclaman alimentos impagados desde hace 20 años) haciendo crear al deudor una confianza legítima en la otra parte de que habiendo transcurrido tanto tiempo ya no se ejercitará acción alguna.

De entrada la Sala del Supremo señala también la improcedencia de que la hija reclame en proceso aparte lo que le corresponde a la madre, pues fue a favor de ella a quien se reconoció el derecho de alimentos. Por otro lado recrimina que tal reclamación por parte de la hija se haya formulado a través de un procedimiento declarativo “que comportaría, por un lado, la consecuencia de evitar la caducidad de cinco años propia de la acción ejecutiva (artículo 518 LEC), que en este supuesto arrancaría de la fecha de exigibilidad de cada una de dichas pensiones y, por otra parte, la de abrir la posibilidad de acudir a los recursos extraordinarios -como el presente- a los que no tienen acceso las resoluciones dictadas en los procesos de ejecución”. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"CUARTO.- Se ha de partir de que la reclamación se realiza sobre una pensión establecida en el año 1987 de la que resultaba beneficiaria la esposa y que se había fijado para alimentos propios y de la hija menor, lo que significa que en todo caso la posibilidad de reclamación correspondería a la madre beneficiaria y no a la hija ya que ésta -mayor de edad- únicamente podría reclamar por sí frente al padre los alimentos que necesitara de conformidad con lo dispuesto por los artículos 142 y ss. del Código Civil, previa declaración judicial de su procedencia. 

En cualquier caso, la pensión de alimentos se fija en atención a las necesidades existentes en cada momento, siendo revisable cuando varíen las necesidades del alimentista y las posibilidades económicas del alimentante. No cabe considerar que cumple con los requisitos de ejercicio del derecho conforme a las reglas de la buena fe la reclamación que se hace con tanto retraso respecto del momento en que presumiblemente era necesario percibir la pensión alimenticia, cuando se acumulan cantidades que difícilmente pueden ser asumidas por el obligado al pago. 

Hay que tener en cuenta que, establecida la obligación de pago de la pensión en el año 1987, no se produce la primera reclamación hasta el año 2007 (Ejecución de Títulos Judiciales n.º 334/2007 del Juzgado de Primera Instancia de Muros), cuando ya habían transcurrido veinte años desde que se había dictado la sentencia de separación matrimonial. El decaimiento del derecho por su falta de uso no cabe predicarlo exclusivamente de los supuestos específicos en que la ley establece los oportunos plazos de prescripción o de caducidad en su exigencia, sino también en aquellos supuestos como el presente en que el derecho se ejercita de forma tan tardía que supone desconocimiento del mandato establecido en el artículo 7 del Código Civil. Se falta así a la buena fe en el ejercicio de los derechos y se vulnera la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de esta sala que se citan (núm. 369/2012, de 18 junio, 970/2011, de 9 enero 2012, 872/2011, de 12 diciembre, 373/2007, de 10 de noviembre, 974/2007, de 21 de septiembre, entre otras). Como señala la sentencia núm. 769/2010, de 3 diciembre, 6 "según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". (...) Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo,16 febrero 2005, 8 marzo y 12 abril 2006, entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988, 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas) ". 

QUINTO.- En consecuencia procede la estimación del recurso y casar la sentencia recurrida, lo que comporta que se entienda extinguido el derecho de pensión establecido en la sentencia de 3 de noviembre de 1987, tal como solicitaba el recurrente en la formulación de su reconvención." 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia