LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DE UN MENOR NO VULNERA DERECHOS FUNDAMENTALES

De la controvertida exploración judicial de un menor, ya hablamos en otra entrada:

LA EXPLORACIÓN JUDICIAL DEL MENOR

Ahora el Tribunal Constitucional ha arrojado un poco más de luz sobre la misma, en su SENTENCIA 64/2019, de 9 de mayo BOE núm. 138, de 10 de junio de 2019).La cuestión de inconstitucionalidad se delimita en el Art. 18 de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria que regula la celebración de la comparecencia ante el juez o el letrado de la administración de justicia en los expedientes de jurisdicción voluntaria, circunscribiéndose al último párrafo del precepto, en cuanto se regula en el mismo la obligación de extender acta detallada del resultado de la exploración judicial de un menor de edad celebrada en acto separado de la comparecencia, dando traslado del acta a las partes para que puedan formular alegaciones:

Foto: https://www.eleconomista.es/

“Del resultado de la exploración se extenderá acta detallada y, siempre que sea posible, será grabada en soporte audiovisual. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días".

El Constitucional resuelve:

“El acta de la exploración judicial del menor constituye el reflejo procesal, documentado, del derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado", entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que esté afectado y que conduzcan a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social”. 

“El derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos (STC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5)”.

En cuanto a la colisión de derechos: derecho a ser oído, derecho a su intimidad y derecho de defensa (protegido con la entrega del acta a las partes), ambos están protegidos en la exploración judicial. 

“Ante un supuesto de colisión entre derechos fundamentales, o de imposición de determinadas limitaciones a los mismos en interés de otros bienes y derechos constitucionalmente protegidos, examinar la constitucionalidad de una norma como la que es objeto de esta cuestión de inconstitucionalidad exige efectuar un juicio de proporcionalidad, a fin de verificar si cumple la triple condición de (i) adecuación de la medida al objetivo propuesto (juicio de idoneidad); (ii) necesidad de la medida para alcanzar su objetivo, sin que sea posible su logro a través de otra más moderada con igual eficacia (juicio de necesidad) y (iii) ponderación de la medida por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Sin olvidar que la posición constitucional del legislador "obliga a que la aplicación del principio de proporcionalidad para controlar constitucionalmente sus decisiones deba tener lugar de forma y con intensidad cualitativamente distinta a las aplicadas a los órganos encargados de interpretar y aplicar las leyes" (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 6”.

“La entrega a las partes del acta que documenta el resultado de la audiencia al menor, para que puedan formular alegaciones, constituye en efecto un instrumento perfectamente idóneo para procurar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión. (…)”

“Con carácter general, la preservación del interés del menor puede suponer una limitación al principio de publicidad de las actuaciones judiciales, al permitir excepciones a la audiencia pública, de conformidad con lo dispuesto por el art. 120.1 CE. El art. 138.2 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC) dispone la celebración de las actuaciones orales a puerta cerrada cuando, entre otras razones, así lo exijan los intereses de los menores, y el art. 754 LEC posibilita que los actos y vistas en los procesos sobre menores se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas. En estos supuestos, es necesario permitir la intervención efectiva del ministerio fiscal en la exploración, a fin de que pueda personalmente oír e interrogar a las menores, para conocer si estas expresan con libertad su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar, e interesar, en su caso, la adopción por el Tribunal de las medidas de protección de los menores que estime necesarias En caso contrario, se vulneran las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) del fiscal en cuanto garante del interés prevalente de los menores (STC 17/2006, de 30 de enero, FJ 5).

La Ley 15/2015 aplica el mismo criterio, al permitir la exploración judicial del menor sin contar con la presencia de los propios interesados (las partes) en los expedientes de jurisdicción voluntaria.

Si, por decisión del juez, la exploración judicial se desarrolla en ausencia de las partes a fin de garantizar el derecho de audiencia en condiciones que preserven el interés superior del menor, la posterior entrega del acta detallada a las partes concilia esa decisión judicial con los derechos fundamentales de las partes en el proceso (art. 24 CE). (…)”.

“El momento crucial para garantizar los derechos de audiencia y a la intimidad del menor, conciliándolos con los derechos que asisten a las partes en el proceso no se desencadena con el traslado del acta, sino que se sitúa en un momento anterior, en el desarrollo del acto del que dicho documento da fe. Es en la celebración de la exploración judicial del menor, a puerta cerrada, cuando el juez o letrado de la administración de justicia debe cuidar de preservar su intimidad (art. 9.1 párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996), velando en todo momento por que las manifestaciones del menor se circunscriban a las necesarias para la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, de modo que la exploración únicamente verse sobre aquellas cuestiones que guarden estricta relación con el objeto del expediente. Por otro lado, la función tuitiva del fiscal refuerza esta garantía, dada su especial vinculación con los intereses de los menores (STC 185/2012, FFJJ 3, 4, y 5), de la que son buena muestra las instrucciones 2/2006, sobre el fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores, y 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de los menores.

Si se observan estrictamente estas reglas y cautelas, como es obligado en atención al interés superior del menor, se reduce al mínimo la incidencia en su intimidad: en cuanto reflejo de una exploración judicial en la que ya se han adoptado las medidas oportunas para preservar la intimidad del menor, el contenido del acta únicamente deberá detallar aquellas manifestaciones del menor imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente. Así acotado el desarrollo de la exploración judicial y el consiguiente contenido del acta, en razón de esa misma relevancia, y por imperativo del principio de contradicción, el acta ha de ser puesta en conocimiento de las partes para que puedan efectuar sus alegaciones”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

MASCOTAS CON CUSTODIA

(Artículo publicado en el Periódico Nueva Alcarria el 7 de junio de 2019):

Mascotas con custodia

Foto: https://nuevaalcarria.com/

Hace unos días se hacía pública la noticia de que un Juzgado de primera instancia de Valladolid, siguiendo la estela de la Audiencia Provincial de esa misma localidad que ya lo había hecho en abril de este año, fijaba la custodia compartida de un perro en un proceso de separación de pareja. 

Pese a lo insólito de la noticia, lo cierto es que cada vez es más habitual que se puedan plantear casos similares en los despachos de abogados. Cuando la separación es de mutuo acuerdo no hay problema en plasmar para las mascotas algún tipo de regulación (aunque teniendo en cuenta que lo acordado en cuanto a la convivencia con la mascota no es ejecutable, es decir, el juzgado no puede establecer medidas coercitivas si las partes no cumplen), pero cuando se trata de un proceso contencioso surgen los problemas, sobre todo en aplicación de la legislación actual que considera los animales de compañía como “bienes muebles” y que como cualquier otro bien habría que dilucidar de quién es el propietario, quién se lo adjudica, o a lo sumo fijar un régimen de alternancia en el “uso” del animal, igual que podría fijarse con el uso de una vivienda. 

La Audiencia Provincial de Valladolid, a pesar de que un solo miembro de la pareja era quien figuraba como titular del perro (el chip del animal sólo permite un titular), consideró que era propiedad de ambos y teniendo en cuenta el interés “de los miembros de la familia y el bienestar animal” fijó una custodia compartida del perro por periodos quincenales, así como el pago por mitades iguales de sus gastos (alimentación, vacunas, medicinas necesarias, etc.). Para justificar su decisión el auto alude al Artículo 3 del Código Civil, que establece que las normas se interpretarán según “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” y que “los animales no son cosas, sino seres dotados de sensibilidad, lo que implica que en determinados aspectos no se aplique supletoriamente el régimen jurídico de las cosas, sino que se ha respetar su cualidad de ser sensible”. El juzgado de primera instancia número 9 de Valladolid (sentencia de 27 de mayo de 2019) venía a decir algo similar: los animales no pueden ser tratados como meros bienes muebles y por tanto se debe “atender al bienestar del animal” cuando se ventilen cuestiones que afecten a su propiedad o a su derecho de uso y disfrute. Fijaba una custodia compartida del perro por periodos semestrales.

Al hilo de esta noticia viene bien recordar que desde 2017 se encuentra en tramitación una reforma legislativa que considera a los animales como sujetos de derecho y dotados de sensibilidad, principio general reconocido dentro del Tratado de Lisboa del año 2009, en el que se exige que los estados miembros de la UE respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles. 

Cuando se apruebe dicha reforma (o cuando nuestros juzgadores tengan el atrevimiento que han tenido los de Valladolid), el interés de los animales de compañía deberá ser también tenido en cuenta en los procesos de separación o divorcio. Y los juzgados a la hora de fijar la custodia de estas mascotas (igual que lo hace con la de los hijos menores), tendrán que tener en cuenta parámetros tales como quién ha comprado el animal, quién lo ha cuidado, disponibilidad de las partes para ocuparse de él, su mayor bienestar…y sobre todo pesará mucho cuál de las partes tiene la custodia de los hijos entendiendo que la mascota lo sea más de los hijos que de los padres.

Además -digo yo- deberá concretarse quién se hace cargo de los gastos del animal, ordinarios y extraordinarios, en qué porcentaje y de qué manera (¿Habrá que fijar pensión de alimentos por la mascota?) en función de la capacidad económica de las partes. No sabemos si en lugar de prueba psico-social, las partes tendrán que pasar por una prueba psico-veterinaria para dirimir sobre la custodia de su mascota, pero seguramente habrá más de un informe pericial veterinario que aportar al respecto. Personalmente, ya me veo con una nueva especialización: abogado de familia y de mascotas.

Luis Miguel Almazán

Abogado de familia

CAMBIO DE CUSTODIA POR UN CAMBIO CIERTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS

Sobre la necesidad de que exista un cambio, no sustancial, pero sí “cierto” en las circunstancias para poder modificar las medidas paternofiliales establecidas, nos hemos referido en anteriores entradas de la que destacamos la siguiente, que trata la STS 665/2017 de 13 de diciembre:

CUSTODIA COMPARTIDA TRAS LA NUEVA SITUACIÓN DEL PROGENITOR NO CUSTODIO

Sobre esa necesidad de un “cambio cierto” por encima de un cambio sustancial para modificar las medidas establecidas, nos habla también la STS 346/2016 de 24 de junio (“las necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial pero sí cierto”), la STS 390/2015 de 26 de junio (“El hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es esencialmente significativo para impedirlo” –el cambio de medida), o la STS 9/2016 de 28 de enero (“la sentencia recurrida petrifica la situación de la menor”).

Foto: https://www.elmundo.es/

Ahora, vamos a analizar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 211/2019 de 5 de abril, que viene a recordarnos esta doctrina jurisprudencial. Como antecedentes de hecho diremos que un padre reclama modificar una guarda y custodia materna por la custodia exclusiva de su hija, ya que la madre se encuentra enferma y no puede ocuparse del cuidado de la menor. El juzgado estima la demanda del padre por considerar que la custodia materna es inviable. La Audiencia Provincial revoca la sentencia por considerar que no existe un cambio sustancial de las circunstancias.

El Tribunal Supremo vuelve a darle la razón al padre, reiterando la doctrina respecto de la modificación de medidas: no es preciso un cambio sustancial, pero sí cierto "e instrumentalmente dirigido al interés del menor". Y por tanto procede el cambio de custodia cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos, o por un cambio de circunstancias en los progenitores.

En este caso, existe un informe minucioso y detallado tanto de la enfermedad de la madre, como de la abuela, estudiando el rol del abuelo paterno y analizando la figura del padre y de su entorno, destacando la figura de la abuela paterna. A diferencia de lo que hace el juzgado de instancia, este informe psicosocial no es analizado por la Sentencia de la Audiencia Provincial que se desliga totalmente del interés de la menor. Y por ello, estima el recurso del padre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

(...)

En la causa consta la existencia de informe psico-social en el que se concluye la gran disposición del padre y de la abuela paterna para hacerse cargo de la menor, pudiendo atender a sus necesidades básicas, circunstancias que no concurren en la persona de la madre.

En la sentencia de primera instancia, finalmente, se estima la demanda de modificación de medidas con adopción del cambio del régimen de guarda y custodia de la menor. Considera el juzgador de primera instancia que la continuación de la custodia de la madre resulta inviable, a causa de su enfermedad, y que el padre y su entorno familiar ofrecen una mejor atención a la menor.

1.- Sentencia de segunda instancia.

Formulado recurso de apelación por la madre demandada, la Audiencia Provincial de Granada estima el recurso formulado. Entiende la sala de apelación que para la estimación de la pretensión ejercitada sería necesaria una "indispensable alteración sustancial de las circunstancias", y que "No apreciamos alteración sustancial de las circunstancias, a la vista de las fechas de los informes".

1.- Recurso de casación.

Por el padre demandante se interpone recurso de casación, fundado en un único motivo por infracción del art. 90.3 CC , de acuerdo con su vigente redacción que determina que procede la modificación de medidas "cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", en relación con el interés de la menor.

Alega el recurrente que se ha producido en el supuesto de autos una modificación de circunstancias que justificaría el cambio de custodia atendiendo a la existencia de un "cambio cierto" en relación o con el interés de la menor, de acuerdo con el sentido de informe psicosocial unido a los autos. Alega la recurrente que el citado informe se elaboró a instancia de los Servicios Sociales, tras requerimiento efectuado por el colegio donde la menor cursa estudio de cuarto de primaria.

(...)

SEGUNDO.- Decisión de la sala

1.- La doctrina de la sala citada por la parte recurrente se reitera en la reciente sentencia 124/2019, de 26 de febrero, que, aunque para un supuesto de modificación de la guarda y custodia monoparental en compartida, es, en su esencia, aplicable a la modificación aquí pretendida:

La sentencia 529/2017, de 27 de septiembre, recoge el cuerpo de doctrina de la sala sobre la cuestión que la parte recurrente somete a nuestra consideración, y de ahí el interés casacional del recurso.

Afirma lo siguiente: Ante todo cabe decir que el art. 90.3 CC establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.".

La transcrita redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo ).

Es por ello que: "Esta sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificarla situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.". (sentencia 162/2016, de 16 de marzo ). El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

2.- Por tanto, no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor.

3.- Basta con la lectura de la sentencia recurrida para apreciar que se desliga totalmente del interés de la menor, sin analizar el informe emitido por el equipo psico-social, como sí lleva a cabo la sentencia de primera instancia.

Este informe, minucioso y detallado, fruto de una metodología concienzuda se detiene en la enfermedad de su madre de naturaleza psíquica así como en la de la abuela materna, también psíquica aunque de menor entidad, así como en el rol del abuelo paterno. A continuación analiza la figura del padre y de su entorno, destacando la figura de la abuela paterna.

Tras este estudio concluye en los términos que recoge la sentencia de primera instancia, en la que no se hace un reproche peyorativo de la madre, sino que el acento se pone en la enfermedad que padece, proyectada al interés de la menor.

Por todo ello, el motivo ha de estimarse".

ENLACE A LA SENTENCIA

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LM@almazangarciaabogados.com

DE CUSTODIA COMPARTIDA A CUSTODIA EXCLUSIVA POR UN CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al respecto: la custodia compartida es lo normal y lo deseable para los hijos menores, y deberá establecerse "siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Pero esto también significa que si una vez establecida dejan de estar presentes los parámetros que deben darse para que se fije esa guarda y custodia compartida se podrá modificar el sistema de custodia compartida en favor de una custodia monoparental.

Foto: https://elpais.com/

Y esto es lo que sucede con la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sentencia 52/2019 de 7 de febrero, que confirma la sentencia de instancia que modifica la custodia compartida que estaba fijada, otorgando la custodia exclusiva a la madre (con régimen de visitas para el padre y pensión de alimentos de 200€ mensuales) por cuanto ha quedado acreditado que el padre no se ocupaba de su hijo, sino que lo dejaba al cuidado de los abuelos paternos, considerando que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias pues no se trataba de casos puntuales en los que cualquier progenitor puede precisar la ayuda de su familia extensa para cuidar a sus hijos, sino que de manera habitual eran los abuelos paternos quienes se ocupaban del menor quedando demostrada la desatención del padre con respecto a su hijo. La sentencia de instancia destaca como otro incumplimiento y por su importancia, el hecho de que el padre no ha acudido al centro escolar del niño para autorizar un apoyo individualizado de audición y lenguaje, autorización que solo ha dado la madre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"Tercero.- Del conjunto de pruebas aportadas a autos ha quedado demostrado que en el caso presente sí ha habido una modificación de circunstancias, de manera que una vez se ha dictado la sentencia que acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, al haberse demostrado la desatención del padre respecto al cuidado hacia su hijo, funciones que realizan los abuelos paternos, pues una cosa es que en casos puntuales pueda verse obligado a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean éstos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto, puesto que las funciones que le corresponden al padre son de obligado cumplimiento sin que pueda exonerarse de sus obligaciones por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos, lo cual no se pone en duda, pero es él que como padre debe cumplir con sus obligaciones y en el presente caso no lo hace; circunstancia que es corroborada asimismo por la prueba testifical y el informe emitido por el equipo psicosocial del Imelga. 

Se aprecia por lo tanto una modificación de medidas, por lo expuesto, sin que pueda tenerse en cuenta lo alegado actualmente por el demandado en el sentido de que ahora como se encuentra en el paro tiene más tiempo para cuidar de su hijo. Extremo que debe ser desestimado. 

Por otra parte se basa el recurso en la infracción del art. 92 del Código Civil en cuanto a la vulneración del interés del menor. Ninguna vulneración se aprecia con la declaración de cambio de circunstancias, y cuyas consecuencias se adoptan precisamente para proteger al menor que es el interés que debe prevalecer; cualquiera medida que se adopte es teniendo en cuenta el "favor filii" y ello es lo que ha realizado el juez de instancia a la vista de los incumplimientos del padre destacando entre ellos por su importancia el no haber acudido al centro escolar donde acude el menor, con el fin de autorizar un apoyo individualizado de Audición y lenguaje en el centro, debido a sus necesidades educativas específicas, según informa la Consellería de Educación tratamiento que fue establecido por el departamento de orientación del CEIP DIRECCION000 en el mes de diciembre del año 2017; autorización que solo la ha dado la madre; incumplimientos que repetimos es su obligación y no puede éste considerarlos cumplidos por el ejercicio de éstas a través de los abuelos; considerando correctas las medidas adoptadas por el juez de instancia respecto a la atribución de la custodia a la madre (...)".

ENLACE A LA SENTENCIA

Ejemplos como el de esta sentencia, destaco alguno más: 

- SAP Barcelona, Secc. 8ª, de 25 de abril de 2017: no procede custodia compartida porque el padre tiene una intensa actividad profesional y ello supondría una delegación intensa del cuidado de sus hijos en su actual pareja o en sus padres. Por ello procede mantener la custodia materna. 

- SAP Madrid de 14 de octubre de 2016, Rec 1071/16: revoca una custodia compartida al acreditar que es la abuela paterna la que cuida de los hijos y que el padre trabaja hasta muy tarde.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

USO DE LA VIVIENDA EN SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA Y PROGENITORES SIN RECURSOS

Respecto del uso de la vivienda en supuestos de guarda y custodia compartida de los hijos, ya habíamos hablado en anteriores entradas:

- VIVIENDA FAMILIAR Y CUSTODIA COMPARTIDA. TEMPORALIDAD

- USO ALTERNO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN UN SUPUESTO DE CUSTODIA COMPARTIDA

Una nueva Sentencia del Tribunal Supremo viene a “pulir” más la casuística sobre el uso de la vivienda en supuestos de custodia compartida. Hablamos de la STS 215/2019, de 5 de abril. En ella, además de “regañar” al órgano judicial de segunda instancia (Audiencia Provincial de Granada) por apartarse de la doctrina jurisprudencial ya consolidada que viene a decir que la custodia compartida debe ser lo normal y lo deseable, y que debe aplicarse siempre que sea posible; en su Fundamento de Derecho Quinto, viene a decirnos que establecida esa guarda y custodia compartida sobre los hijos menores de edad, en un supuesto en el que ambos progenitores no tienen recursos económicos para mantener una vivienda común además de la vivienda donde residen tras la separación, no procede atribuir el uso de la vivienda a ninguno de ellos, de tal manera que quede a su voluntad qué hacer con ella (como por ejemplo, que se la pueda adjudicar uno de ellos o que la pongan a la venta y se repartan los beneficios).

Foto: https://www.eldiario.es/

En el supuesto que nos ocupa, en una demanda de modificación de medidas además de la custodia compartida el padre pedía que fuera compartido el uso de la que había sido vivienda familiar –sistema de “casa nido”- de tal manera que fueran los hijos quienes permanecieran en la vivienda y los padres los que rotaran durante su periodo de custodia. La demanda del padre se estimó por el juzgado de instancia. Sin embargo, la Audiencia Provincial de Granada, estimó el recurso de apelación de la madre y revocó la guarda y custodia compartida manteniendo el sistema de custodia materna que había establecido antes del procedimiento de modificación de medidas. Y el uso de la vivienda para los hijos y para la madre custodia. 

El padre recurre en casación ante el Tribunal Supremo, que revoca la sentencia de la Audiencia Provincial y confirma la del juzgado de instancia, con la salvedad del uso de la vivienda que determina que “en cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”, con lo que se posiciona respecto del sistema "casa nido" y lo rechaza en los supuestos de custodia compartida, no atribuyendo el uso de la vivienda familiar a ninguno de los dos progenitores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“CUARTO.- Custodia compartida. Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: “La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

“Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rece 1937/2013)”. 

La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial.

QUINTO.- En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (arto 96 del C.Civil).

A la vista de ello, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, se casa la sentencia recurrida y se confirma la sentencia de 27 de junio de 2017 (Proc. 463/2015) del JPI no 2 de Motril, excepto en lo relativo a la residencia del menor, que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.

En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”.

ENLACE A LA SENTENCIA

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia