En anteriores entradas, ya tratábamos el tema de las malas relaciones entre los progenitores y cómo afectaban a la hora de fijar o no una custodia compartida:
SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES
En esta entrada, analizábamos la STS nº529/2017 de 27 de septiembre que denegaba el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores (denuncias del padre a la madre, conflictos en el régimen de visitas, falta de acuerdos en las actividades extraescolares del menor, relación tensa, etc).
En otra entrada
anterior, se retiraba la custodia compartida por la falta del respeto del padre
hacia la madre:
RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE
La STS nº350/2016 de 26 de mayo retiraba la custodia compartida y otorgaba la custodia del hijo menor a la madre ante la “falta total de respeto, abusiva y dominante” que tiene el padre respecto de la madre. El padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo, llegando a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.
También hemos hablado en otras entradas de que las malas
relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la
custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio
de una situación de crisis de pareja:
LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES
En el supuesto que
vamos a analizar, la STS nº729/2021,
de 27 de octubre de 2021 se acuerda también que no es conveniente
adoptar el sistema de custodia compartida pues queda acreditado el desprecio
del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a
ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los
progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información
de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como
padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua:
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
PRIMERO.- “ (…)
1. En el proceso de divorcio seguido entre las partes, la sentencia de 19
de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Cáceres atribuyó la
guarda y custodia de los hijos comunes a la madre (…) Para descartar la
custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el
juzgado tuvo en cuenta el extremo
antagonismo entre los progenitores detectado
en el informe psicosocial y apreciado
por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y
actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos
entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el
establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones
negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la
custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad
laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los
niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en
función de su edad.
2. La Sección Primera de la
Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020,
estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D.
Rosendo , y establece un régimen de
guarda y custodia compartida. (…) Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona
el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y
tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en
el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o
perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la
custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno
de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe
del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y
consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de
estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus
progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales
consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la
compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que
permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma
constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son
obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad
de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.
(…)
SÉPTIMO.- (…)
1. (…) En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más
adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2
LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para
interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art.
2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga
lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia". Es reiterada
la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para
los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia
debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art.
92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021,
de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a
la violencia. En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril: "La
interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los
menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y
custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios
reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la
sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar (…). La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia
no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como
premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo
respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al
menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura
efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que
sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16
de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y
318/2020, de 17 de junio). El interés del menor es la suma de varios factores
que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las
necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias
personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto
de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad
del menor (sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el
fiscal, la falta absoluta de
entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima
expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge
de los que se citan en el art. 92.7 CC. El art. 92.7 CC dispone:
"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres
esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la
integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad
sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco
procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las
pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica
o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por
la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio). La sala, en aplicación de
este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las
sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de
procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las
condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que
tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con
prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29
de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la
forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y
31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan
del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación
razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos
por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).
2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.
En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de
Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia
condenatoria de D. Rosendo por un delito de violencia de género, maltrato, del
art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (…) y por un delito leve continuado de
vejaciones injustas del art. 173.4 CP (…). Esta resolución fue confirmada
en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia
nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados:
"1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo ,
mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª.
Clemencia, en el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de
DIRECCION000 , una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a
su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le
causara lesión, mientras le decía "estás loca". "2.- Que el
acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos
mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: "sinvergüenza,
miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida,
patética"" No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los
hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3
de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en
el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos-
que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una
previsión de bajo riesgo. Con todo, la
sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para
cooperar y respetar a la madre. Ante estos hechos y su consiguiente
condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a
cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el
régimen de guarda. La custodia
compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o
adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que
requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de
la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de
los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de
custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre
hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por
lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los
progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información
de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como
padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua. (…).
ENLACE A LA SENTENCIA:
STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
