NO PROCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD DE UNO DE LOS PROGENITORES FRENTE AL OTRO.

En anteriores entradas, ya tratábamos el tema de las malas relaciones entre los progenitores y cómo afectaban a la hora de fijar o no una custodia compartida:

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

En esta entrada, analizábamos la STS nº529/2017 de 27 de septiembre que denegaba el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores (denuncias del padre a la madre, conflictos en el régimen de visitas, falta de acuerdos en las actividades extraescolares del menor, relación tensa, etc).

En otra entrada anterior, se retiraba la custodia compartida por la falta del respeto del padre hacia la madre:

RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

La STS nº350/2016 de 26 de mayo retiraba la custodia compartida y otorgaba la custodia del hijo menor a la madre ante la “falta total de respeto, abusiva y dominante” que tiene el padre respecto de la madre. El padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo, llegando a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

También hemos hablado en otras entradas de que las malas relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio de una situación de crisis de pareja:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

En el supuesto que vamos a analizar, la STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021 se acuerda también que no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- “ (…)

1. En el proceso de divorcio seguido entre las partes, la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Cáceres atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre (…) Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función de su edad.

2. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Rosendo , y establece un régimen de guarda y custodia compartida. (…) Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.

(…)

SÉPTIMO.- (…)

1. (…) En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia". Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril: "La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar (…). La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio). El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor (sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC. El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio). La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (…) y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (…). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados: "1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo , mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia, en el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca". "2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética"" No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo. Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre. Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua. (…).

ENLACE A LA SENTENCIA: 

STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA CURATELA REPRESENTATIVA PARA LA PERSONA CON DISCAPADIDAD. EJEMPLOS

Como exponía en la anterior entrada, la curatela para la persona necesitada de apoyos será principalmente asistencial:

LA CURATELA ASISTENCIAL PARA LA PERSONA CON DISCAPACIDAD

No obstante, excepcionalmente pueden atribuirse al curador funciones representativas: en la resolución judicial motivada se deberán prever los actos de representación, y señalar los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

Señala el Artículo 269 del CC en su párrafo cuarto, que estos actos de representación deberán fijarse de manera precisa, indicando en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer representación. Así mismo, cuando el curador deba ejercer actos de representación, deberá actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera.

Ejemplos de curatela representativa:

SAP de Valencia (Sección 10ª) de 20 de octubre de 2021, rec. nº 148/2021

Constitución de curatela representativa en persona diagnosticada de esquizofrenia paranoide, con abuso de sustancias psicoactivas, cánnabis y ludopatía, por lo que, según el informe médico forense, presentaba una disminución importante de sus facultades intelectuales, de su conducta adaptativa y de su capacidad de entender, así como de su capacidad de independencia personal y social. Nombramiento como curador de un Organismo “en atención a las graves dificultades en las que se desarrolla la relación” de la persona discapaz “con su familia y que impiden que se puedan hacer cargo su hijo y hermano, respectivamente”. La madre y los hermanos, en sus declaraciones, habían puesto manifiesto “todos ellos la imposibilidad actual de convivencia con el demandando, “admitiendo no poder hacerse cargo de su hijo y hermano”.

“(…) El informe médico forense que se elaboró en el IML pone de manifiesto que el Sr. Ignacio está diagnosticado de esquizofrenia paranoide, con abuso de sustancias psicoactivas, cánnabis y ludopatía, presentando una disminución importante de sus facultades intelectuales, de su conducta adaptativa y de su capacidad de obrar y de entender, así como de su capacidad de independencia personal y social. Indica el informe que el informado carece de habilidades para la vida independiente en los aspectos relativos al auto cuidado, las actividades instrumentales cotidianas, las decisiones de contenido económico e incluso para otorgar poder eso manejar dinero de bolsillo. En cuanto a su salud señala el informe que el Sr. Ignacio carece de habilidades para el manejo de medicamentos, seguimiento de pautas alimenticias, autocuidado y consentimiento para el tratamiento, sin que conozca el objeto del procedimiento ni sus consecuencias. En cuanto a su capacidad contractual se determina que no conoce el alcance de préstamos, donaciones o cualquier otra disposición patrimonial.

En el acto de la vista fue oído el Sr. Ignacio, actualmente está ingresado en el Centro Sociosanitario Monduber-Barx, quien, no obstante no querer que se tramite el presente procedimiento, puso de manifiesto que la mejor medida sería un curador que le supervisara las decisiones que tenga que tomar. Declaró percibir una pensión mensual por importe de 395 Euros que gestiona el mismo, salvo en el momento actual por razón de su ingreso, así como que carece de cualquier bien.

También declaró la madre del recurrente, Virginia, y sus hermanos, Virginia y Jose Carlos , poniendo de manifiesto todos ellos la imposibilidad actual de convivencia con el recurrente, admitiendo no poder hacerse cargo de su hijo y hermano, respectivamente; también manifestaron que Ignacio no es consciente de su enfermedad y que no puede gestionar su propio dinero.” (F.J.2º)

“(…) En este sentido, y conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Civil en redacción dada por la Ley8/2021, procede nombrar al discapaz un curador con funciones de representación, cargo que debe recaeren el IVASS en atención a las graves dificultades en las que se desarrolla la relación del Sr. Ignacio con sufamilia y que impiden que se puedan hacer cargo su hijo y hermano, respectivamente.

(…) Pues bien, en atención a las circunstancias que han quedado descritas en el fundamento anterior, estas medidas de apoyo han de consistir en:

1) Supervisión del auto cuidado, lo que en este momento se está llevando a cabo por el Centro Sociosanitario Monduber-Barx en el que está ingresado.

2) Supervisión para el consentimiento de tratamiento médico y para el manejo de la medicación.

3) Apoyo en los actos de administración.

4) Supervisión para las actividades económicas, jurídicas y administrativas con sujeción a lo dispuesto en el artículo 287 del Código Civil, de modo que todos los actos relacionados en dicho precepto requerirán que el curador solicite autorización judicial.” (F.J.3º).

SJPII de Massamagrell (Sección 4ª) de 21 de septiembre de 2021, rec. nº 275/2019.

Constitución de curatela representativa, a pesar de existir una guarda de hecho que funcionaba correctamente. Persona de 83 años con Alzheimer y otras patologías persistentes de carácter psíquico que le impiden en absoluto gobernarse por sí misma, lo que, según el informe del médico forense, le originaba, de manera continuada e irreversible, una anulación cuasi absoluta de facultades. En el acto de la vista se apreció en la misma “un discurso muy limitado, con falta de respuesta a preguntas sencillas”, reconociendo “que la persona que se encarga de sus necesidades era su hijo Pablo en quien confía”. Dicho hijo, que convivía con él, era, en realidad su guardador de hecho y, según se desprende de sus declaraciones, así como de la del resto de los parientes más próximos, la guarda de hecho funcionaba correctamente:

“(…) La entrevista con la persona presuntamente incapaz llevado a cabo personalmente y el informe médico forense permiten apreciar que el mismo de 83 años de edad se encuentra diagnosticado de enfermedad de Alzheimer que le supone un deterioro cognitivo grave de origen degenerativo que cursa con alteraciones de conducta junto a otras patologías orgánico funcional.

Fue apreciado en el mismo un discurso muy limitado, con falta de respuesta a preguntas sencillas, destacando en la vista que reconoció que la persona que se encarga de sus necesidades era su hijo Pablo en quien confía.

El informe médico-forense concluye que la persona examinada no presenta plena capacidad para el autogobierno de su persona y bienes. En especial destaca el informe la falta de capacidad para la realización de actividades económicas- administrativas, de manejo sobre su salud, como tampoco para el transporte y manejo de armas.

Los parientes más próximos, reconocen la situación médica del afectado afirmando su hijo que es la persona que ya se está encargando de su padre con quien convive y que aceptaría ser el curador representativo. De la documentación médica actualizada resulta que sigue precisando el afectado de apoyo y supervisión para actividades instrumentales, cuestión que se supliría con la actuación de dicho hijo.

La contundencia de la prueba disponible es suficiente para entender como informa el médico forense que existe en el afectado una necesidad de fijación de apoyos de manera continuada, unida a una anulación cuasi absoluta de facultades, y se colige estar efectivamente aquejada la persona presuntamente incapaz por enfermedades o deficiencias persistentes de carácter psíquico que le impiden en absoluto gobernarse por sí misma. Todo ello de forma crónica e irreversible.” (F.D.2º)

“En este caso concreto, no existe ninguna medida de apoyo vigente de carácter voluntario o judicial apreciándose la necesidad de establecer un apoyo en la modalidad de curatela como se ha solicitado, regulada en el art.268 y ss. CC que afectará a la toma de decisiones relevantes de contenido patrimonial así como a aquellas relativas al apoyo para el seguimiento de los tratamientos médicos a los que la persona con discapacidad.

La medida es necesaria, proporcional e insustituible, y el curador deberá cumplimentar la capacidad de decisión en la siguiente toma de decisiones:

– Esfera patrimonial: representar a la persona con discapacidad en decisiones con trascendencia patrimonial que supongan la reducción del patrimonio de la persona con discapacidad, precisando de autorización judicial expresa para dar dinero a título gratuito, obtener préstamos o financiaciones, gravar o enajenar inmuebles y el resto de actos previstos en el art. 287 CC.

– Esfera personal: representar a la persona con discapacidad en decisiones relativas al seguimiento del tratamiento médico, representación de la persona con discapacidad en los supuestos previstos en las leyes de salud pública, traslados a residencias o centros de asistencia, asistencia a centros terapéuticos, ocupacionales, centros de día o asimilados etc.

El internamiento involuntario en un centro de tipo asistencial requerirá de autorización judicial, y será revisado periódicamente.

Realizar contrataciones de bienes o servicios para procurar el cuidado, la atención y la subsistencia de la persona con discapacidad así como servicios para atenciones no vitales positivas para la persona con discapacidad (ocio, actividades deportivas, formativas, culturales).

Facilitar el ejercicio del derecho de sufragio conforme a la normativa electoral.

Todos los actos previstos en el art.287 del Código Civil requerirán de autorización judicial expresa, en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria pertinente.

Revisión de la medida.

La medida de apoyo adoptada se revisará de oficio al cabo de tres años conforme al sistema general, sin perjuicio de que cualquiera de los interesados o el Ministerio Fiscal puedan instar la revisión anticipada si las circunstancias cambian.

En este caso, se ha diagnosticado una enfermedad de tipo degenerativo que afecta a las facultades cognitivas de la persona con discapacidad, que se caracteriza por ser crónica, irreversible y que deteriora con el paso del tiempo la capacidad del enfermo. De esta forma, se estima proporcionado fijar el plazo general de tres años, pero recabar cada año un informe de servicios sociales para que verifique la atención y situación de la persona con discapacidad, sin perjuicio de que cualquiera de los interesados o el Ministerio Fiscal puedan instar la revisión anticipada si las circunstancias cambian.” (F.D.5º).

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA CURATELA ASISTENCIAL PARA LA PERSONA CON DISCAPACIDAD NECESITADA DE APOYOS

 

La regulación de la curatela para personas con discapacidad, necesitadas de apoyos, se encuentra contenida en el Capítulo IV del Título XI del Libro I, artículos 268 a 294 del Código Civil, y tiene como finalidad la asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica pese a que, como excepción, puedan atribuirse al curador funciones representativas. Es decir: la curatela será, principalmente, de naturaleza asistencial.

La curatela es una medida de origen judicial, por lo que para constituirse deberá hacerse mediante resolución judicial motivada cuando no exista otra medida de apoyo para la persona con discapacidad. La autoridad judicial deberá determinar los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica, atendiendo siempre a sus concretas necesidades de apoyo.

La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto d elos derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que necesita el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir al curador que informe sobre la situación personal o patrimonial del cuartelado.

Respecto de la Seguridad Social, competencia para solicitar y percibir prestaciones:

Salvo que en la resolución judicial se especifique lo contrario, el pago de la prestación se efectuará en la cuenta bancaria de la persona con discapacidad.

En todo caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 287 del CC, el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para renunciar a los derechos que puedan corresponderle.

La existencia de un curador no impedirá que la persona con discapacidad pueda valerse de otra medida de apoyo voluntaria que se considere suficiente para solicitar las prestaciones del sistema de la Seguridad Social

Vamos a poner varios ejemplos de CURATELA ASISTENCIAL:

SAP de Murcia (Sección 4ª) de 8 de octubre de 2021, rec. nº 2296/2019

Establecimiento de curatela meramente asistencial a cargo de una fundación y, exclusivamente, para apoyar a la persona con discapacidad en la aplicación de su tratamiento médico y farmacológico (apoyo, supervisión y evolución del mismo, así como supervisión del estado de salubridad de la vivienda), reconociendo a la persona con discapacidad el pleno ejercicio de la capacidad para administrar sus bienes, al haber quedado probaba su correcta actuación en este ámbito. La esquizofrenia provoca “una clara necesidad asistencial, cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal”, lo que justifica “la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado”, “pues cuando no está controlada la administración de medicamentos, se descompensa, con un grave deterioro de su estado mental y de los cuidados de su propia persona y entorno”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…)

La resolución que se dicte habrá pues de atender a la actual normativa como pone de relieve la Sentencia de Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 589/2021, de 8 de septiembre que al respecto señala que procede la aplicación transitoria del nuevo régimen surgido por la Ley 8/2021 (…) Sobre las medidas de apoyo, el juez no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de esa voluntad manifestada por el afectado. En los casos que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, y la salvaguarda de su propia salud, (padece de una enfermedad psiquiátrica, esquizofrenia paranoide) justifica la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, ante los repetidos episodios de descompensación, pues cuando no está controlada la administración de medicamentos, se descompensa, con un grave deterioro de su estando mental y de los cuidados de sus propia persona y entorno, porque el trastorno que provoca la situación de necesidad le impide tener una conciencia clara de su situación.

(…)

TERCERO.- De la restricción de la facultad de administración patrimonial del demandado

Como se ha señalado, la sentencia de primera instancia declara parcialmente incapaz al demandado para la administración de sus bienes.

No cabe nombramiento de tutor a un mayor de edad, sino en su caso de curador, como antes se ha señalado, por lo que en tal sentido se ha de modificar la sentencia de primera instancia. En esta segunda instancia tanto el apelante, con la documentación aportada en su recurso, como la actora inicial, reconocen la correcta actuación del demandado en la administración de sus bienes, hasta el punto de que la apelada se adhiere a la pretensión del demandado en esta materia, por lo que debe revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia y limitar la declaración de discapacidad parcial al tema médico y farmacológico en el que debe intervenir la Fundación Murciana referida, pero no para defender judicialmente ni para tutelar al incapacitado, sino exclusivamente para apoyarle en la aplicación de su tratamiento médico, sin poder decidir por sí su internamiento en institución sanitaria.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3a0d912e669b0b4b/20220107

SAP Valencia (Sección 10ª) de 20 de octubre de 2021, rec. nº 45/2020
Constitución de curatela asistencial a cargo de Organismo. Persona con un cuadro afectivo, vinculado a un trastorno depresivo mayor recurrente y a otro, de ansiedad generalizada grave, de evolución crónica y prolongado en el tiempo, que podía presentar descompensaciones agudas recurrentes, imprevisibles temporalmente. “Sus capacidades de autogobierno requieren de ligera supervisión de terceras personas, siendo autónomo para la mayoría de las actividades”. Exclusión de que, en este caso, la curatela pudiera tener carácter representativo, pues “es posible determinar la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona demandada, a tenor de sus manifestaciones hechas en la vista de apelación”, y, además, es “la medida más adecuada y proporcionada” para “procurar la adecuada toma de medicación y el seguimiento del tratamiento médico prescrito” y para supervisar “los actos patrimoniales de mayor trascendencia, que son los de naturaleza económica enunciados en el artículo 287 del Código Civil” (ámbitos estos, a los que se circunscribe la curatela).

 “(…) se tiene en cuenta que el apelante padece, según el informe médico-forense realizado en la fase de apelación, un cuadro afectivo que se vincula un trastorno depresivo mayor recurrente y a un trastorno de ansiedad generalizada grave de evolución crónica y prolongado en el tiempo que puede presentar descompensaciones agudas recurrentes imprevisibles temporalmente. Este cuadro psíquico puede verse descompensado por su patología somática o física y por factores vivenciales de conflictividad familiar y socioeconómicos. Esta afección tiene carácter persistente. Sus capacidades de autogobierno requieren de ligera supervisión de terceras personas, siendo autónomo para la mayoría de las actividades.

(…) la sala acuerda que, en razón del cuadro que presenta el apelante, de carácter permanente, debe acordarse una medida de apoyo consistente en el nombramiento de un curador asistencial de acuerdo con el artículo 250 del Código Civil. La curatela no tendrá en este caso carácter representativo, pues, de acuerdo con el artículo 249, es posible determinar la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona demandada, a tenor de sus manifestaciones hechas en la vista de apelación, y además, es la medida más adecuada y proporcionada para ejercer la supervisión a la que se ha referido el señor médico- forense en su informe y en la ratificación en la vista de la apelación. Esta asistencia tendrá por objeto, también en la línea delo informado por el médico-forense, los actos patrimoniales de mayor trascendencia, que son los de naturaleza económica enunciados en el artículo 287 del Código Civil. También deberá el curador procurar la adecuada toma de medicación y el seguimiento del tratamiento médico prescrito al demandado, y tal como ha solicitado expresamente el Ministerio Fiscal, se dispone que el curador se coordine con los servicios sociales de base de la población de residencia del demandado para la adecuada prestación de los servicios asistenciales y de asesoramiento en aquellos actos que precise el demandado.” (F.J.2º).

“Para el cargo del curador se confirma el nombramiento del Instituto Valenciano de Atención Social y Sanitaria” (F.J.3º).

SAP de Valencia (Sección 10ª) de 20 de octubre de 2021, rec. nº 265/2021

Constitución de curatela en apoyo de una persona con un cuadro negativo de esquizofrenia típico, que recibía atención domiciliaria, la cual tenía una conciencia ambivalente de su enfermedad, por lo que no era posible asegurar que siguiera el tratamiento médico, necesitando, además, supervisión para organizar adecuadamente las actividades de la vida diaria. Nombramiento como curadora de la hermana mayor (de acuerdo con la preferencia manifestada por la persona con discapacidad).

“(…) Felipe vive encasa de su madre de 84 años de edad, junto a ella. Su hermana mayor Regina acude diariamente a la vivienda encargándose de hacer la comida, su limpieza y atención a su madre. Tiene reconocida una minusvalía del 72 %, categoría Psíquica (…) Las relaciones familiares son muy positivas considerándose los tres muy unidos afectivamente.

Actualmente recibe atención desde la Unidad de hospitalización domiciliaria del HOSPITAL000 por presentar un cuadro de esquizofrenia paranoide de larga duración, caracterizado por ideación de perjuicio y pobre conciencia de la enfermedad. (…) Incapacidad para cuidar de sí mismo y organizar adecuadamente las actividades de la vida diaria sin supervisión. Tiene una conciencia de enfermedad ambivalente y no es posible garantizar su asistencia ambulatoria ni la cumplimentación de un tratamiento.

(…) Sabe que se le ha de nombrar una persona que vele por su cuidado y sus intereses, y aunque no lo cree necesario, ha manifestado su preferencia en el caso de necesitar apoyos de que se los preste su hermana mayor.” (F.J.2º)

“En el caso de autos, valorando en su conjunto la prueba médica practicada en la instancia y la ratificada por la médico forense en esta alzada, así como los testimonios de la madre de Felipe y de su hermana, quienes han manifestado su bondad hasta el punto de no querer llevar encima mucho dinero de bolsillo porque lo entrega a cualquier persona que pida en la calle, la Sala concluye con el Ministerio Fiscal la necesidad de un apoyo que le asista para la efectividad de su capacidad jurídica a través de la figura del curador que ejercerá su hermana, con la finalidad de mantener su independencia en el medio en que se encuentra, supervisando su tratamiento médico, farmacológico y económico en la administración de las pensiones que percibe y de los actos que se contienen en el art. 287 del C.Civil excepción hecha de su número primero.” (F.J.4º).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL ABANDONO DE FAMILIA Y EL ABANDONO DEL HOGAR

 (Artículo publicado el 8 de abril de 2022 en el Periódico Nueva Alcarria)

Se trata de una consulta muy frecuente en mi Despacho: tengo problemas con mi pareja, la convivencia se ha vuelto insoportable… ¿si decido marcharme de casa puede denunciarme por abandono de familia? Y es que es un error muy común confundir el abandono del hogar con el abandono de familia, pero las consecuencias entre ambos distan considerablemente. 

El abandono del hogar por sí mismo no constituye ningún delito tipificado. Es más, se considera justificado, siempre y cuando se presente demanda de separación o divorcio en un plazo de treinta días tras producirse el mismo, pues en ese caso se entiende que no se ha incumplido el deber de convivencia (artículo 105 del Código Civil). Pero existen otros casos en los que el abandono del hogar estaría también justificado tales como los motivados por causas de trabajo, salud, malos tratos, etc. En conclusión: para que el abandono de hogar se considere delito debe considerarse además un abandono de familia.

¿Y entonces qué es un abandono de familia? Pues de entrada, un delito tipificado en el Código Penal, tal y como se expone en los artículos 226 y 227: el que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, (...), será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses. En este último caso, estaríamos hablando de delito de abandono de familia en su modalidad “económica”, que en la práctica es la más habitual.

Así pues, para cometer un delito de abandono de familia se ha de realizar un acto de omisión dolosa, malintencionada y reiterada: ya sea dejar de cumplir las obligaciones inherentes a la patria potestad o dejar de pagar una prestación judicialmente reconocida, y no solo referida a algún tipo de pensión alimenticia o compensatoria que se haya fijado, pues desde hace un par de años, y aunque de manera controvertida, se ha venido reconociendo como delito de abandono de familia el impago doloso y reiterado de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar donde residen los hijos con el progenitor custodio, pues la hipoteca cubre una necesidad básica de los hijos como es la del alojamiento. Esto último supone que se excluirán de la sanción penal aquellos supuestos en donde no hay posibilidad de cumplimiento, esto es: cuando el acusado no paga porque no puede y no porque no quiere.

Otra característica: se trata de un delito semipúblico, lo que supone que no se persigue de oficio por la autoridad judicial, sino que debe mediar denuncia del perjudicado o del Ministerio Fiscal en defensa de los hijos menores.

Para concluir diré que es dudoso que pueda ser constitutivo del delito de abandono de familia el incumplimiento de las obligaciones económicas establecidas en escritura de divorcio o separación con hijos mayores de edad económicamente dependientes. La literalidad del artículo 227 del Código Penal configura como requisito del tipo que la prestación incumplida esté “establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial”, por lo que, como abogado, puede ser oportuno advertirlo a los cónyuges que pretendan separarse o divorciarse por la vía notarial. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA REFORMA DE LOS ARTÍCULOS 94.4 CC Y 156CC. NO PROCEDE RÉGIMEN DE VISITAS SI HAY DENUNCIA O INDICIOS DE VIOLENCIA

La Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, aprovecha también para realizar una serie de reformas en el Código Civil en materia de derecho de familia. ¿Y qué tienen que ver estas reformas con las personas con discapacidad?. Nada, pero las han colado. ¿Con qué intención? Pues…que cada uno-una-une saque sus propias conclusiones de esta reforma que entró en vigor el pasado 3 de septiembre de 2021:

El artículo 94 del Código Civil venía a decir que “El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial”.

Con la NUEVA REDACCIÓN DEL PÁRRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Este párrafo supone, por ejemplo, que bastará la interposición y admisión (diligencias previas) de una denuncia por violencia doméstica o por violencia de género, sin distinguir la gravedad (para ser "violencia de género" podría bastar un "improperio" soltado por el hombre en un momento de “calentón”, incluso aunque la mujer también se lo hubiera soltado a él) para no fijar o suspender un régimen de visitas a favor de los hijos con el denunciado o denunciada (en este caso, la autoridad judicial poco puede hacer salvo cumplir con la Ley). Y aunque no exista tal denuncia, si el juez advierte de indicios fundados de violencia doméstica o de género, también lo hará. Es decir, a contrario de lo que expresaba la vieja redacción del Artículo 94Cc, ahora el juez no "podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen”, sino que deberá hacerlo automáticamente (ningún margen de maniobra tendrá ya).

No obstante lo anterior, sí que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancias motivada en el interés superior del hijo menor o del mayor con discapacidad previa evaluación de la situación paternofilial. Por tanto: aunque el juez motive el establecimiento de un régimen de visitas en estos casos, deberá existir una preceptiva evaluación de la situación paternofilial, lo cual le deja poco margen de maniobra, poca discrecionalidad al juez (y en caso de una mínima duda, aplicará la Ley y la Ley dice que se suspendan las visitas): si considera que procede no aplicar la ley y establecer un régimen de visitas, deberá motivar por qué debe fijarlo y además se le exige la obtención de un dictamen del equipo psicosocial dejando con esto al Juez atado "de pies y manos", exigiéndole este "plus probatorio" para permitirle que pueda decidir no aplicar la norma que ordena que deberán suspenderse las visitas del investigado o del "sospechoso". Y eso por no hablar de que ese "plus probatorio" el informe del equipo psicosocial, tiene una media de espera a nivel nacional de aproximadamente un año. Qué fácil es legislar "con brocha gorda" sobre estos asuntos sin tener la más mínima intención de dotar a la Justicia de medios, en este caso, de equipos psicosociales suficientes que emitan dictámenes sin tiempos de espera. 

En su día ya fue polémica la redacción del Artículo 92.7 del Código Civil sobre la custodia compartida cuando se fijaba que no procedía cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal o cuando el juez advirtiera de la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Ahora se va todavía más lejos: ya no es que no proceda una custodia compartida, sino que el legislador ordena al Juez que no establezca tampoco un régimen de visitas.

Juzguen ustedes si esta medida es desproporcionada (sin distinguir la gravedad de los hechos denunciados y bastando con que se admita a trámite una denuncia) y si puede dar lugar a un uso abusivo de la norma en situaciones de separación o divorcio, como –nadie me lo puede negar- sigue sucediendo con las denuncias “instrumentales” (no diré falsas) por violencia de género. En mi opinión esta reforma del Artículo 94, en lugar de solucionar problemas de familia, los va a agravar todavía más porque aunque en situaciones graves sí debiera procederse así, en el resto de situaciones (la mayoría) se le estará dando (más) gasolina al progenitor pirómano. Y lejos de frenar, esta medida lo que puede conseguir es potenciar el riesgo de violencia.

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POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 94.4C.C.:

Ya resulta cuanto menos curioso que la modificación del Artículo 94.4. del Código Civil se hace en la Ley 8/2021 para reformar la legislación para personas con discapacidad necesitadas de apoyo, y no en la Ley ORGÁNICA 8/2021 de protección integral a la infancia y a la adolescencia, dictada dos días después. Porque...¿qué tiene que ver la reforma del Artícuo 94.4. Cc con las personas con discapacidad?: NADA. Entonces, y ya que determina suspender el régimen de visitas de hijos menores...¿no tendría más sentido haber reformado este Artículo 94.4.Cc en la Ley ORGÁNCA 8/2021 que trata de protección a la infancia y a la adolescencia?. Es evidente por qué se hizo así: mientras una Ley no es orgánica y no necesita mayoría absoluta para su aprobación, la Ley Orgánica sí que requiere de mayoría absoluta para su aprobación (y a lo mejor metiendo la reforma de este Artículo 94.4Cc hubiera costado más aprobarla)  Sin embargo, y en mi opinión, esta modificación del Artículo 94.4Cc, suprimiendo en ciertos casos el régimen de visitas de menores, afecta claramente a un derecho fundamental: el de la presunción de inocencia. El Artículo 94.4 se convierte en una norma sancionadora, privándole al investigado o al "sospechoso" de relacionarse con sus hijos. Y por ello, podría declararse inconstitucional tal reforma.

Esta reforma deja al juzgador con poco margen de maniobra para juzgar: ya lo hace el legislador por él, y esto es una verdadera intromisión en el poder judicial, impidiendo que la autoridad judicial pueda aplicar la ley en cada caso concreto tras la valoración de la prueba. Y además, le da la "vuelta a la tortilla": en lugar de que el juez pueda motivar la privación del derecho a visitas como excepción, a partir de la reforma el juzgador lo que único que puede es motivar que se establezca o se mantenga el derecho de visitas (ahora esto es la excepción).

Privar a los hijos automáticamente del contacto de uno de sus padres puede considerarse que atenta contra el derecho del menor. También vulneraría el derecho a la igualdad (Artículo 14CE) de los menores al ver cercenado su derecho a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad (Artículo 39CE).

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Si llegados a este punto, todavía no se ha percatado de la “intencionalidad” de la reforma del artículo 94Cc, a continuación analizo la “sibilina” reforma del artículo 156 del Código Civil. La nueva redacción (en negrita la novedad) del párrafo segundo de dicho artículo 156 dice:

“Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando LA MUJER esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».

Con anterioridad a esta reforma ya existía la excepción que plantea el artículo 156 del Código Civil. Ahora, bastará con que la mujer (no el hombre) acuda al centro de la mujer de turno (atendiendo solo a mujeres ya son entidades claramente parciales: sería como poner a Piqué a arbitrar un Barça-Madrid –permítanme la comparación futbolística-) y que le hagan un “informe”, para que esa mujer evite tener que recabar el consentimiento del padre/hombre y mucho menos el del juez para que sus hijos acudan al psicólogo. Con esta reforma vigente desde el 3 de septiembre de 2021, la mujer no necesitará nada más para conseguirlo. La mujer, porque el hombre, si no hay acuerdo, no tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para que le permita llevar a sus hijos a terapia psicológica. Sobra decir que no hay centros del hombre ni institutos del hombre.

Porque si los hijos necesitan asistencia psicológica, lo ideal es que haya acuerdo entre los progenitores, y a falta de acuerdo, (y salvo casos muy pero que muy excepcionales) que haya autorización judicial que el juez pueda decidir incluso apoyándose si le hace falta en un equipo psicosocial independiente, no parcial, que busque el bienestar del menor y no el de su madre o el de su padre. Aunque siempre he pensado que sin existir un motivo claro, si un progenitor insiste mucho en llevar a sus hijos al psicólogo…el que primero debería ir sería él.

Por cierto…¿y qué tiene que ver esta reforma legal con la reforma sobre las personas con discapacidad que es donde se regula? Está claro: NADA.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia