MATRIMONIO Y PAREJA DE HECHO: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.

¿Casarse o ser pareja de hecho? ¿Qué diferencias y semejanzas tienen ambas instituciones?

La pareja de hecho (también llamada unión libre o en términos jurídicos "relación more uxorio"), es una unión fáctica entre dos personas que comparten la convivencia, como si de un matrimonio se tratara, pero que no cumplen con los requisitos formales que la ley exige para tal. Eso no significa que no exista ningún requisito para constituirse formalmente como pareja de hecho, a saber: inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de la comunidad autónoma, mayoría de edad o menor emancipado, convivencia libre, pública y notoria durante un período de tiempo ininterrumpido, situación precedente de soltería, divorcio o separación e inexistencia de vínculos de parentesco entre los contrayentes.

Tal y como se determina en los últimos estudios del Instituto Nacional de Estadística, las uniones de hecho apenas significan el 5% del total de núcleos familiares, un porcentaje aún poco representativo, sin contar que este modelo de convivencia representa un periodo temporal (de no más de 5 o 6 años según las estadísticas), tras los cuales la mayoría de los convivientes acaban por contraer matrimonio...o se separan.

Hay que advertir que no todas las comunidades autónomas han regulado la situación de las uniones de hecho, y aunque en la gran mayoría así es, todavía existen algunas en las que no se podrá constituirse como pareja de hecho (aunque cada vez son menos)

Existen múltiples semejanzas entre el matrimonio y la pareja de hecho, por ejemplo: en cuanto a derechos y obligaciones para con los hijos en común no existe ninguna diferencia con un matrimonio civil, y en el caso de separarse deberán regularse de igual manera estén o no estén casados los progenitores. Tampoco en materia de herencia hay mucha diferencia, pues se equiparan los derechos sucesorios del miembro supérstite en ambas instituciones. Otro ejemplo lo encontramos en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 donde se contempla la subrogación de la pareja en el contrato de alquiler en el caso de fallecimiento del titular, siempre que se acrediten un mínimo de dos años de convivencia.

Por otro lado también existen diferencias. En materia fiscal no se permite tributar conjuntamente el IRPF a las parejas de hecho, ni beneficiarse de ciertas reducciones ni bonificaciones en el impuesto de sucesiones y donaciones. Y en cuanto a la pensión de viudedad, ésta se reconoce a la pareja de hecho siempre que existiera una convivencia superior a 5 años ininterrumpidos, de los que al menos dos deben llevar inscritos en uno de los registros, y siempre dentro de unos límites económicos de ingresos del miembro superviviente, requisitos que no son necesarios en el matrimonio. Otro ejemplo de diferencia entre la pareja de hecho y el matrimonio lo tenemos en la situación de crisis de pareja, y es que aunque algunas comunidades hayan regulado la posibilidad de obtener una pensión compensatoria, en el caso de una pareja de hecho no existe divorcio, y por tanto y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia 611/2005, no puede pretender el conviviente una indemnización o compensación similar a la generada por la crisis matrimonial, así a falta de pacto entre las partes se tendrá que acudir a la vía judicial para determinar su conveniencia o no.

Finalmente, aludimos a la SAP Guadalajara 344/2021 (sec1ª) de 16 de julio de 2021 (cuya defensa letrada del recurrente, a quien le habían impuesto una pensión compensatoria sin estar casado, la llevó un servidor) que también alude a una importantísima Sentencia al respecto, la STS 37/2018 de 15 de enero (Id Cendoj: 28079119912018100001). Fundamentos de Derecho (FD2º):

“(i). Como acertadamente señala la parte recurrente no puede reconocerse pensión compensatoria en el marco del procedimiento en que nos encontramos, como de manera reiterada ha venido señalando el Tribunal Supremo desde su sentencia de Pleno 611/2005, de 12 de septiembre, al haber descartado la aplicación analógica del régimen matrimonial al cese de la convivencia de una pareja no casada. Así, la sentencia de 15 de enero de 2018, que se reproduce en el recurso interpuesto que al respecto argumentaba que "el legislador ha equiparado a algunos efectos las parejas no casadas al matrimonio (arts. 101, 320.1, 175.4 CC, arts. 12.4, 16.1.b, 24.1 LAU). Pero esto no ha sucedido con la pensión compensatoria reconocida en el art. 97 CC. Son admisibles genéricamente los pactos entre los convivientes por los que, al amparo del art. 1255 CC, adopten acuerdos en los que prevean compensaciones por desequilibrios en el momento de la ruptura de la convivencia. Sin embargo, no existe una previsión legal que contemple para el caso de extinción de la pareja una compensación de ningún tipo (ni alimenticia en caso de necesidad, ni por desequilibrio, ni por haber trabajado para el hogar o para el otro cónyuge).” Sigue diciendo que “la sentencia del Tribunal Constitucional 93/2013, de 23 de abril, declaró que las reglas que imponen a los integrantes de una pareja estable el derecho a una pensión sin que así lo hayan acordado "vulneran la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1 CE, al responder básicamente a un modelo imperativo alejado del régimen dispositivo que resultaría acorde a las características de las uniones de hecho y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad" [FFJJ 9, 10 b) y c), 11 b) a d), 13].(...).

La interpretación del Tribunal Constitucional ha reforzado la línea jurisprudencial de esta sala que de que no cabe aplicar por analogía legis las normas del matrimonio a los supuestos de ruptura de la convivencia more uxorio o unión de hecho, pero no descarta que pueda recurrirse, en defecto de pacto, a principios generales, como el del enriquecimiento injusto.

a) En efecto, frente a una línea anterior, la sentencia del Pleno 611/2005, de 12 de septiembre, declaró que no cabe la aplicación analógica de las normas propias del matrimonio.

Con posterioridad, se ha reiterado la doctrina de que debe excluirse la aplicación analógica de la pensión compensatoria a los supuestos de ruptura de la convivencia en parejas de hecho, bien reiterando la doctrina para casos de pensión compensatoria, bien al solucionar otros problemas jurídicos planteados con ocasión del cese de la convivencia de parejas ( sentencias 927/2005, de 5 de diciembre, 299/2008, de 8 de mayo, 1040/2008, de 30 de octubre, 1155/2008, de 11 de diciembre, 416/2011, de 16 de junio, 130/2014, de 6 de marzo, y 713/2015, de 16 de diciembre).

b) La sala se ha pronunciado sobre la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en la liquidación de relaciones patrimoniales entre los miembros de una pareja no matrimonial: bien para apreciar su existencia cuando concurren sus presupuestos (sentencia 306/2011, de 6 mayo), bien para negarla cuando existe una normativa específica que regula el supuesto concreto (sentencia 927/2005, de 5 de diciembre, en el caso de un condominio regulado por los arts. 392 ss. CC).

c) De modo señalado, la sala se ha ocupado de la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto para el reconocimiento de una pensión compensatoria. Así, se apreció que concurrían los presupuestos del enriquecimiento en las sentencias 584/2003, de 17 de junio, y 1016/2016, de 6 de octubre. Por el contrario, no se aprecia enriquecimiento injusto en los casos que dan lugar a las sentencias 611/2005, de 12 de septiembre, 387/2008, de 8 de mayo, y 1040/2008, de 30 de octubre. (...)”

En definitiva: no se puede equiparar -sin más-matrimonio y uniones estables de pareja, lo que lleva a concluir que las relaciones entre los miembros de una unión estable de pareja son ajenas al procedimiento que nos ocupa destinado a establecer las relaciones paternofiliales, salvo que de algún modo aparezcan vinculadas a las necesidades del menor. Y ello sin perjuicio de que se puedan ejercitar las acciones que correspondan para reclamar por cualquier daño o perjuicio derivado de la finalización de la relación de pareja, o por enriquecimiento injusto o vulneración de algún interés legítimo, pero se deberán ejercitar en el juicio declarativo que corresponda, y no a través del procedimiento que se ha seguido (…)

(ii). Sentado lo anterior, en el presente supuesto, es de apreciar que la sentencia recurrida utiliza la expresión "pensión compensatoria" y se basa en el art. 97 del CC y en la jurisprudencia que lo interpreta para establecer una pensión en favor de la demandada, que, como hemos visto no es de aplicación.

Por otra parte, la sentencia recurrida ninguna referencia realiza a la aplicación del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, sin que tampoco en la contestación a la demanda se realizara mención a dicho doctrina y mucho menos se indicó que la pretensión de que se le reconociera una pensión compensatoria lo fuera por haber sufrido su pareja un enriquecimiento injusto, a su costa, a diferencia de lo que la parte apelada alega en su recurso, siendo aquel el momento procesal oportuno para alegarse.

En consecuencia, planteada en este caso la petición de la pensión como una consecuencia derivada del desequilibrio económico tras la ruptura de la pareja, es por completo ajeno a cualquier enriquecimiento injusto, que ni siquiera se plantea, por lo que, al margen de las reclamaciones que por otros medios pudieran formularse, cabe en este punto estimar el recurso interpuesto y dejar sin efecto la pensión compensatoria establecida en la sentencia recurrida.

Pero, a mayor abundamiento, la doctrina del enriquecimiento injusto requiere la concurrencia de un aumento del patrimonio del enriquecido, un correlativo empobrecimiento del reclamante, la falta de causa que justifique el enriquecimiento y la inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación de tal principio. En el caso, sin embargo, no hay prueba que acredite la concurrencia de dichos requisitos (…)”

...

Finalmente, otra diferencia entre pareja de hecho y matrimonio, que puede parecer anecdótica, pero que para algunos no lo es:

Tras la promulgación de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sobre el régimen jurídico de los animales (ver entrada en el Blog: ANIMALES DE COMPAÑÍA), los animales han pasado a considerarse seres vivos dotados de sensibilidad, modificando el artículo 91 del Código Civil, las sentencias de nulidad, separación o divorcio (o en ejecución de las mismas) la autoridad judicial podrá regular el destino de los animales de compañía; y añadiendo el Artículo 94bis por el que la autoridad judicial confiará para su cuidad a los animales de compañía a uno o a ambos cónyuges y determinará la forma en que puedan tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado animal.

Sin embargo, estos artículos se refieren solo a procedimientos de nulidad matrimonial, separación matrimonial o divorcio, pero ¿Qué pasa con los animales de compañía de las parejas de hecho?, ¿resultan aplicables estas normas?. Pues dependerá de si esa pareja de hecho tiene o no tiene hijos menores de edad: si no tienen hijos menores de edad, estas normas no son aplicables a sus animales de compañía puesto que no hay una previsión legal que permita tramitar una regulación exclusivamente de los animales de compañía en el procedimiento especial de familia de los artículos 769 y siguientes de la LEC: en parejas de hecho solo está prevista la regulación de medidas paternofiliales (art. 748.4LEC). Sin embargo, si esa pareja de hecho tiene hijos menores, entonces sí se podrían regular medidas sobre los animales de compañía como una medida paternofilial más.

Teniendo en cuenta estas apreciaciones podemos concluir que será una decisión personal de cada pareja el que decidan constituirse como pareja de hecho o matrimonio según sea la fórmula que más les convenga.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LAS MEDIDAS PROVISIONALES

 

Una de las preocupaciones más comunes de los clientes que se acercan a mi Despacho para iniciar los trámites de separación o divorcio es qué va a pasar a partir de ahora con sus hijos, sus casas o sus bienes. Las medidas provisionales son la respuesta temporal a sus preocupaciones durante el a veces complicado trayecto hasta la obtención de sentencia firme de separación o divorcio y la obtención de medidas definitivas. Su trámite es más rápido que el del proceso principal y los juzgados le dan siempre preferencia.

El fundamento de las medidas provisionales previas son las razones de urgencia que la crisis matrimonial provoca, teniendo una función transitoria hasta que sean sustituidas por las medidas definitivas de la sentencia. Por ello, además de solicitarlas junto con la demanda principal o la contestación a ésta (en cuyo caso se llamarán "medidas provisionales coetáneas") se pueden solicitar ante el Juzgado con anterioridad a la presentación de la demanda de separación o divorcio. Y aunque para su presentación no es necesario abogado ni procurador, es más que recomendable su asesoramiento y asistencia dado que sí se necesita para toda actuación posterior (artículo 771.1 LEC: "...sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior") y porque, de alguna manera, la solicitud de medidas provisionales condicionará las medidas definitivas hasta el punto de que muchas medidas provisionales se convierten en definitivas sin apenas modificaciones.

El contenido sustantivo de las medidas provisionales se recoge en los artículos 102 a 106 del Código Civil. El carácter provisionalísimo de estas medidas, temporalmente hablando, se pone de manifiesto en el art. 104.2 del CC, al afirmar que sus efectos sólo subsistirán si dentro de los treinta días (hábiles) siguientes a su adopción se presenta la demanda de separación o divorcio ante el Juez competente.

En cuanto a competencia territorial, el juzgado competente será el tribunal del domicilio del cónyuge -Art. 771.1LEC-, es decir: se establece un fuero territorial diferente al previsto con carácter general para el procedimiento principal en el Art. 769LEC, que determina que será competente el tribunal del lugar del domicilio conyugal o en caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, a elección del demandante, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado; y en caso de procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos, el juzgado de primera instancia del último domicilio común o en caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor. Es decir: el juzgado que conozca de las medidas provisionales puede no ser el mismo que el juzgado que conozca de las medidas definitivas. Y para eso está el Art 772.1LEC que determina que "Cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, el Letrado de la Administración de Justicia unirá las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda".

El artículo 771 no establece qué documentación debe acompañarse a la solicitud de medidas provisionales, pero es necesario aportar los documentos acreditativos que justifiquen la adopción de dichas medidas, así como las certificaciones de matrimonio y nacimiento de los hijos. No obstante, si no se aportan con la solicitud, podrá hacerse posteriormente en la comparecencia.

A la vista de la solicitud, el Letrado de la Administración de Justicia (anteriormente "Secretario Judicial") citará -en teoría- en los diez días siguientes a los cónyuges y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia en la que se intentará un acuerdo de las partes. A la comparecencia, las partes deberán ir asistidas de letrado y representadas por procurador.

Si no hubiere acuerdo sobre las medidas a adoptar o si dicho acuerdo no fuera aprobado en parte, se oirán las alegaciones de los concurrentes y se practicarán las pruebas propuestas y pertinentes. El juez de oficio podrá también tomar otras medidas aunque no hayan sido solicitadas por ninguna de las partes.

Entre las Medidas que se pueden solicitar, y que a falta de acuerdo entre ambos cónyuges el Juez acordará, aparecen las siguientes:

1.- Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales: en concreto determinar la guarda y custodia "provisional" de los hijos, patria potestad y régimen de visitas.

2.- Medidas relativas al uso de la vivienda familiar: determinar cuál de los dos cónyuges o progenitores ha de continuar en el uso de la vivienda familiar.

3.- Medidas relativas a las cargas del matrimonio: fijar "provisionalmente" la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas.

4.- Medidas relativas al régimen económico matrimonial: señalar, atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición.

Entre las medidas provisionales que no cabe adoptar, la más significativa es el posible establecimiento de una pensión compensatoria a uno de los cónyuges. Nunca se establecerá como medida provisional una pensión compensatoria (o indemnización del artículo 1438Cc).

Una vez terminada la comparecencia o el acto señalado para la práctica de la prueba el Juez dictará auto, que contendrá los acuerdos aprobados y las medidas que se adopten. Contra dicho auto no cabe recurso alguno, pero si fuera necesario modificar esas medidas antes de que recaiga sentencia definitiva, puede acudirse al artículo 158 del Código Civil: cuando concurran circunstancias de urgencia y siempre para evitar un perjuicio al menor se puede solicitar al juzgado que se tomen medidas tendentes a evitar ese perjuicio (estas medidas del artículo 158Cc se podrían solicitar en cualquier momento del procedimiento judicial).

Las medidas provisionales son eficaces desde el mismo momento en que se dictan (y se notifican a la parte), se puede exigir su cumplimiento de manera inmediata (artículo 776 LEC), y estarán vigentes hasta que sean sustituidas por las que se acuerden en la sentencia definitiva.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA GUARDA DE HECHO Y EL DEFENSOR JUDICIAL PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD NECESITADAS DE APOYOS

 

Tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, la guarda de hecho se refuerza, transformándose en una propia institución jurídica de apoyo al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. El guardador de hecho constituye una medida informal de apoyo. Las cuestiones ordinarias de la vida de la persona con discapacidad pueden solventarse por el guardador de hecho.

Esta medida informal, que no requiere acudir a la vía judicial, puede utilizarse incluso existiendo medidas voluntarias o judiciales, si estas no se están aplicando eficazmente (artículo 263 del CC). En todo caso, será necesario acreditar la pertinencia de esta medida informal de apoyo por tratarse de una persona con discapacidad.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 264 del CC, el guardador de hecho puede solicitar la prestación económica de Seguridad Social en favor de la persona con discapacidad, sin requerirse para ello autorización judicial, ingresándose la pensión en la cuenta bancaria de la persona con discapacidad. (Excepcionalmente, será posible realizar el pago de la prestación al guardador de hecho si este está autorizado judicialmente y la resolución judicial comprende ese acto -pago de la pensión- como medida de apoyo que requiere la asistencia del guardador).

La condición de guardador de hecho puede acreditarse mediante libro de familia (que acredite, en su caso, la relación de parentesco que mantienen el guardador y la persona con discapacidad), certificado de empadronamiento o documentación que acredite convivencia, así como aquellos documentos de los que se desprenda claramente dicha condición.

En estos casos, la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en el a toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho, por lo que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial expresa, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento de solicitud de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso concreto (Art. 264Cc).

Cabe señalar que la autoridad judicial, para aquellos asuntos que por su naturaleza lo exijan, podrá acordar el nombramiento de un DEFENSOR JUDICIAL (Artículo 265Cc), a través de un expediente de jurisdicción voluntaria, requiriendo al guardador para que informe de su actuación y establecer las salvaguardias que estime necesarias. Así mismo podrá exigir que el guardador rinda cuentas de su actuación en cualquier momento.

Respecto de prestaciones del sistema de la Seguridad Social: el defensor judicial, nombrado por la autoridad judicial, está legitimado para solicitar la pensión (artículo 295 del CC), la cual se ingresará en la cuenta bancaria de la persona con discapacidad.

Ejemplos de Guarda de Hecho:

Auto Juzgado 1ªinst núm. 3 de Córdoba 8/2022 de 11 de enero de 2022, procedimiento Jurisdicción Voluntaria, genérico, 1641/2021.

Reconocimiento de la condición de guardadora de hecho respecto de la madre frente a BBK BANK CAJASUR y, en consecuencia, de que “se encuentra legitimada por ley para realizar respecto de cuentas bancarias de la que su hija sea titular, funciones de administración ordinaria y disposición”.

“SE ESTIMA la solicitud formulada por el procurador PEDRO REGALON MONTORO, en nombre y representación de MARIA, sobre declaración de condición de guardadora de hecho respecto de XXXX frente a la entidad BBK BANK CAJASUR, estableciendo, como dice el Ministerio Fiscal:

Que procede declarar frente a la entidad BBK BANK CAJASUR que MARIA se encuentra legitimada por ley para realizar respecto de cuentas bancarias de la que su hija XXXX sea titular, funciones de administración ordinaria y disposición en los términos previstos en el art. 263 del Código Civil (que no supongan un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica).”

En este Auto la juzgadora concluye que, en casos como este, no sería necesario/procedente acceder a lo solicitado, o sea instituir a la guardadora de hecho como tal en una resolución judicial para poder acreditarlo ante los bancos y otras entidades, y así ejercer adecuadamente sus funciones. No obstante, asumiendo la situación de la solicitante, la juzgadora entiende las graves dificultades que tiene la guardadora frente a las instituciones para que estas le reconozcan como tal. Y ello hasta el punto de que la han forzado a instar este procedimiento, de jurisdicción voluntaria que no tendría por qué ser necesario para reconocer que la hermana es su guardadora de hecho, y advertir a las entidades bancarias de que dejen de poner dificultades.

Auto Juzgado 1ªinst. núm. 5 Córdoba 8/2022 7 febrero 2022 (Prov. medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad 1030/2021)

La guardadora de hecho no necesita que se declare judicialmente su condición de tal, a efectos de poder cancelar una cuenta bancaria de su hermana, solicitar los atrasos a los que aquélla tiene derecho por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que le corresponde por un seguro de defunción de Mapfre del que es beneficiaria, porque el Código civil “establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para ni para los actos descritos”. Sin embargo, dado los obstáculos a los que se enfrenta la demandante para poder ejercer sus funciones, se accede a su pretensión y se le declara guardadora de hecho de su hermana “a todos los efectos legales”.

 “(…) Subrayemos y observemos que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal. Sin embargo, D.ª Francisca XXX, hermana de D.ª Rosa, conviviente y encargada de velar por ella, se ve necesitada de recabar el auxilio judicial con el objeto de que se reconozca por parte de entes públicos y privados las facultades que ya vienen reconocidas legalmente en aras, única y exclusivamente, a tutelar los intereses de su hermana, cuya discapacidad consta acreditada en autos. Esta cuestión no deja de ser preocupante pues lleva ínsito un desconocimiento e incumplimiento por parte de dichos entes de la nueva regulación legal para la protección de las personas con discapacidad, obstaculizando, entorpeciendo y retrasando que puedan ejercitar sus derechos a través de sus guardadores de hecho.

(…) D.ª Francisca, guardadora de hecho de su hermana D.ª Rosa, acude a la entidad bancaria con el fin de anular una cuenta titularidad de su hermana de la que intuimos sólo le genera gastos bancarios.

(…) D.ª Francisca XXX necesita solicitar atrasos correspondientes a su hermana D.ª Rosa tras la concesión a ésta de una pensión de orfandad.

(…) D.ª Francisca XXX , guardadora de hecho de su hermana, en interés único y exclusivo de ésta, se ha visto necesitada de recabar el auxilio judicial para que se declare su condición de guardadora de hecho para disponer de una cantidad por defunción de un tercero que corresponde a su hermana discapacitada.

En todas estas actuaciones D.ª Francisca XXX no precisa que se declare su condición de guardadora de hecho conforme a la nueva regulación vigente ni precisa autorización judicial tal y como venimos analizando, pero ha tenido que formular la correspondiente solicitud de jurisdicción voluntaria con el único fín de poder llevar a cabo las actuaciones descritas para la tutela de los derechos e intereses de su hermana con grado de minusvalíadel 78% acreditado ante los obstáculos a los que ha hecho frente.” (F.D.2º)

“Conscientes del cambio legislativo esta Juzgadora podría desestimar la solicitud formulada, declarar que D.ª Francisca XXX no precisa de una resolución judicial por virtud de la cuál se declare la guarda de hecho respecto de su hermana D.ª Rosa y que no necesita autorización judicial para cancelar la cuenta en la entidad bancaria Bbk Bank Cajasur, ni para solicitar los atrasos que corresponden a su hermana por la pensión de orfandad que tiene reconocida por el INSS, ni para disponer de la cantidad que le corresponde a ésta por el seguro de defunción de Mapfre porque el C.civil, norma de obligado cumplimiento para todos, establece que la guarda de hecho no precisa de una investidura judicial formal para la guarda de hecho ni para los actos descritos. Pero pongámonos en el lugar de los guardadores de hecho a los que no les queda más opción que acudir al Juzgado con el único fin de obtener una resolución judicial en virtud de la cuál se les reconozca aquéllo que ya tienen reconocido por ley. E interpretemos la ley: la guarda de hecho ‘no precisa de una resolución judicial’. No precisaría de resolución judicial si el guardador de hecho no se enfrentara a los obstáculos descritos.

Por todo lo expuesto procede acceder a lo solicitado y amparar la pretensión de la actora declarando que D.ª Francisca XXX es guardadora de hecho de D.ª Rosa a todos los efectos legales.” (F.D.3º).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

VACUNAS Y MENORES DE EDAD

 (Artículo publicado el 13 de mayo de 2022 en el Periódico "Nueva Alcarria")

Hace unas semanas, los medios de comunicación se hacían eco de una resolución judicial (Auto 158/2022 del Juzgado de Primera Instancia nº4 de Torrent) en virtud de la cual un juez apoyaba la decisión de un padre de no vacunar a su hijo de 6 años contra la Covid-19, frente a la intención de la madre de vacunarle. El juez, priorizando el interés individualizado del menor por encima del interés general de la sociedad, determinó que la opción más beneficiosa para éste era no inocularle la vacuna, destacando que actualmente la situación es menos grave y que tampoco se había aportado un informe médico que aconsejara la vacunación del menor, que no sufría ninguna patología previa de la que pudiera derivarse un mayor riesgo a desarrollar síntomas graves: “no puede justificarse la vacunación de un niño en el beneficio social que pueda conllevar por la menor transmisibilidad”, siendo además que “la transmisión de los menores es mucho menor que la de los adultos”.

Existe alguna otra resolución judicial que con argumentos similares también se decanta por la no vacunación: Auto 314/2021, de 10 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Icod de los Vinos en el que se acuerda que la decisión sobre la vacunación contra COVID-19 de un menor que cuenta con 15 años de edad la ha de tener la madre que se opone a la vacunación, pese a que el propio hijo quería vacunarse.

            Tiempo atrás, también saltaba la noticia de que en Francia se pretendía regular sobre el asunto en el sentido de que solo fuera necesario el consentimiento de uno de los progenitores para vacunar a sus hijos menores de edad. En España, y dado que ninguna vacuna es obligatoria (pese a que exista un calendario oficial de vacunación que incluye las vacunas que las autoridades sanitarias consideran necesarias), si los progenitores no se ponen de acuerdo sobre la vacunación de sus hijos no les queda más remedio que acudir a la vía judicial para que la autoridad judicial resuelva por ellos.

            A nivel jurisprudencial existe alguna sentencia (en mi opinión más que discutible, dicho sea con todos los respetos) que incluso considera que las vacunas son una cuestión de “guarda y custodia”, otorgando al progenitor custodio esa facultad de decidir (SAP Madrid 1081/2020, Sección 22, de 3 de noviembre, o SAP Tarragona 49/2015, de 17 de febrero y 196/2015, de 12 de marzo). Por contra, otras sentencias como la SAP Alicante 203/2015 de 5 de noviembre dictaminan que ambos progenitores deben intervenir, entre otras cuestiones, en las vacunas no previstas en el calendario oficial publicado por las autoridades sanitarias competentes.

            Matizar, eso sí, que si el menor de edad tiene 16 años o más ya no será necesario el consentimiento de los progenitores, pues bastaría solo el consentimiento del propio menor, no solo a las vacunas “oficiales”, sino a cualquier otro tratamiento médico.

            Expuesto todo lo anterior, lo cierto es que nos encontramos con más resoluciones judiciales a favor de la vacunación que en contra. Así tenemos el Auto 11/2022, de 13 de enero de 2022, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Avilés en el que se acuerda que la decisión sobre la vacunación contra COVID-19 de una menor de 8 años la ha de tener la madre que desea vacunar a la hija, que ha recibido el resto de vacunas sin oposición del padre: la vacunación de la menor no va en contra el interés de la misma, sino que supone una mayor protección para ella y sus familiares cuidadores (con especial mención a los abuelos maternos y paternos). O el Auto 225/2021 de 28 de julio, del Juzgado de Primera Instancia nº51 de Barcelona: autoriza a la madre a favor de inocular la vacuna Covid19 a sus hijos, frente al padre que se negaba, pero sin proporcionar una razón motivada para oponerse.

            Como podemos observar, la cuestión, lejos de ser pacífica, es más que controvertida. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NO PROCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD DE UNO DE LOS PROGENITORES FRENTE AL OTRO.

En anteriores entradas, ya tratábamos el tema de las malas relaciones entre los progenitores y cómo afectaban a la hora de fijar o no una custodia compartida:

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

En esta entrada, analizábamos la STS nº529/2017 de 27 de septiembre que denegaba el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores (denuncias del padre a la madre, conflictos en el régimen de visitas, falta de acuerdos en las actividades extraescolares del menor, relación tensa, etc).

En otra entrada anterior, se retiraba la custodia compartida por la falta del respeto del padre hacia la madre:

RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

La STS nº350/2016 de 26 de mayo retiraba la custodia compartida y otorgaba la custodia del hijo menor a la madre ante la “falta total de respeto, abusiva y dominante” que tiene el padre respecto de la madre. El padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo, llegando a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

También hemos hablado en otras entradas de que las malas relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio de una situación de crisis de pareja:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

En el supuesto que vamos a analizar, la STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021 se acuerda también que no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- “ (…)

1. En el proceso de divorcio seguido entre las partes, la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Cáceres atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre (…) Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función de su edad.

2. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Rosendo , y establece un régimen de guarda y custodia compartida. (…) Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.

(…)

SÉPTIMO.- (…)

1. (…) En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia". Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril: "La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar (…). La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio). El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor (sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC. El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio). La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (…) y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (…). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados: "1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo , mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia, en el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca". "2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética"" No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo. Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre. Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua. (…).

ENLACE A LA SENTENCIA: 

STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia