En anteriores entradas hablamos de la
conflictividad entre los progenitores como impedimento para establecer una
custodia compartida:
DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA Y MANTIENE LA CUSTODIA EXCLUSIVA POR LA CONFLICTIVIDAD EXISTENTE
Existiendo conflictividad (acreditada
con condena por violencia de género) no procede establecer una custodia
compartida sobre los hijos menores, pues la custodia compartida requiere
cooperación entre los progenitores, implicación mutua en el compromiso de la
crianza y desarrollo de los hijos comunes.
Una Sentencia del Tribual Supremo nos habla de
ello, la STS 729/2021, de 27 de octubre: en primera instancia se establece una
custodia materna, pero en apelación se revoca y se fija una custodia
compartida. Finalmente el Supremo devuelve la custodia materna por la fuerte
conflictividad existente entre los progenitores:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.-
1.
(…) Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de
medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre
los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia
juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones
realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las
partes, lo que consideró que, además de dificultar el
establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones
negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a
la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a
la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y
proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función
de su edad.
2.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de
marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el
padre, D. Rosendo, y establece un régimen de guarda y custodia compartida. (…)Por
lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en
los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no
consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que
duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más
bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la
sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante
ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con
los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como
referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una
vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones
materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así,
razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para
los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los
progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia
compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera
limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares
para la guarda.
(…)
Recurso
de casación
SÉPTIMO.-
Se interponen dos motivos de casación por la vía el art. 477.2.3º LEC. En ambos
se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por
resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala
Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan
en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida
que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad
entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en
las sentencias condenatorias del padre. Los dos motivos plantean la misma
cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.
1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben
atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1
de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante
instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de
2020, FJ 3, y 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4, entre las más recientes).
(…)
El
interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias
personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la
ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales,
sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo
posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020,
de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor
de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por
delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC.
El art. 92.7 CC dispone: "No procederá la guarda conjunta cuando
cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar
contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la
libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con
ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las
partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de
violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género"
ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio).
La
sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia
compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el
auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos
enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de
17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito
familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo);
175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal
pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los
hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que
resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una
relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso
exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).
2.
En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.
En
el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17
de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de
violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse
en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y
un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y
prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Clemencia
, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así
como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito
leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le
condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado
de D.ª Clemencia y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100
metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un
día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial
de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge
como relato de hechos probados:
"1.-
Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo , mayor de
edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia , en
el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , una
discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa,
agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión,
mientras le decía "estás loca".
"2.-
Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil
diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido:
"sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a
ser toda la vida, patética""
No
hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y
2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la
Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado
seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos
enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo
riesgo. Con todo, la sentencia
condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y
respetar a la madre. Ante
estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema
más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos
atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia
compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o
adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una
implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos
comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso
no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos
probados en la sentencia penal, queda
acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y
humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier
tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el
necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos,
ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un
clima de lealtad mutua.
En
consecuencia, procede casar la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto
adoptó la custodia compartida y procede
confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que
se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia
que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda
se atribuye exclusivamente a la madre.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
