PATERNIDAD: LA NEGATIVA A LA PRUEBA BIOLÓGICA ES UN INDICIO SIGNIFICATIVO

En una anterior entrada comentamos la Sentencia del Supremo STS 18/2017, de 17 de enero, que debatía sobre la relevancia que podía tener la negativa de un hombre a someterse a la prueba biológica en un proceso de reconocimiento de paternidad extramatrimonial en virtud del cual una mujer le reclamaba la paternidad de su hijo.

LA PRUEBA DE PATERNIDAD

En el caso en cuestión no había más pruebas determinantes que una relación ocasional entre ambos por la que salieron juntos en varias ocasiones (ni siquiera se acreditaba una relación sexual entre ambos).

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El Supremo, en ese caso, resolvió aludiendo a otra Sentencia, la 299/2015 de 28 de mayo, que determinaba, en su Fundamento de Derecho Segundo, que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una "ficta confessio" (una presunta confesión), sino que tiene la condición de un indicio probatorio, que unido a otras pruebas debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada, si bien, tal indicio era un indicio "valioso" o "muy cualificado" que puesto en relación con las demás pruebas podría permitir declarar la paternidad pretendida. Sin embargo, y a pesar de esa negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, en el caso de la Sentencia comentada, el Supremo desestimó el recurso de la madre, aunque la Sentencia tuvo un voto particular de uno de los miembros del Tribunal, que consideraba que la causa injustificada de someterse a la prueba biológica era un indicio más que suficiente para declarar la paternidad del demandado, al estar acreditada la relación con la demandante en las fechas en las que debió tener la concepción del hijo.

Después de esta introducción, pasamos a comentar una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la 460/2017 del 18 de julio, que nos habla de esa negativa a someterse a la prueba biológica. Como antecedentes tenemos que la actora reclama la filiación paterna no matrimonial de su hijo no acreditándose la relación sentimental entre ambos, si bien se acredita una relación de “conocimiento” entre ambos (al ir al mismo gimnasio) en el momento de gestación del hijo. En primera instancia se desestima la demanda y en la Audiencia Provincial de Guipúzcoa se desestima su recurso de apelación por considerar que no existían datos suficientes para tener por cierta una relación sentimental y que el hecho de acudir al mismo gimnasio es insuficiente. Por ello, la demandante recurre en casación al Tribunal Supremo.

En este caso, y a diferencia de la Sentencia STS18/2017 de 17 de enero que exponíamos de manera introductoria, estima que la negativa del padre a someterse a la prueba biológica, como indicio “valioso o significativo” sí es indicio suficiente para decretar su paternidad, con los siguientes argumentos:

- La práctica de la prueba sólo es abusiva si no existe indicio alguno para reclamarla, pero no lo es si se acredita una relación y una probabilidad (aunque sea débil) que justifique la reclamación.

- Su práctica actualmente no es inmisiva ni dolorosa.

- Su práctica es conducente, porque es esencial para resolver la duda que existe sobre la paternidad, no probada por insuficiencia de otros medios.

- No se puede privar de prueba a quien actúa de buena fe y declarada pertinente es obligación del que debe someterse a ella colaborar con los Tribunales (art. 118 Constitución Española).

- La carga de la prueba es de quien debe aportar los datos requeridos, pero no se puede exigir a la reclamante una prueba imposible o diabólica, pues imponer a la reclamante exigencias excesivas vulnera el derecho de defensa del Art. 24.1 de la Constitución Española. No se debe hacer recaer las consecuencias de la falta de práctica sobre quien no tiene su disponibilidad (217.7 LEC).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- La presencia de interés casacional en el caso, como vía de acceso al recurso de casación, ha de ser concretada en la necesidad de determinar la intensidad probatoria que ha de atribuirse al hecho de la negativa injustificada por parte del demandado a someterse a la prueba biológica, cuyo resultado está dotado prácticamente de certeza. Es cierto que resultaría abusiva la pretensión de que se someta a dicha prueba el demandado respecto del que no existiera indicio alguno de contacto con la madre en la época aproximada de la concepción, pero esto no sucede cuando está acreditado que tal relación existió y hay una probabilidad - incluso débil- de que efectivamente fuera cierta la paternidad que se le atribuye. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, citada reiteradamente por esta sala, puede quedar resumida -en lo que ahora interesa- por la sentencia 7/1994, de 17 enero , que dice lo siguiente al referirse a la prueba biológica: «donde el reconocimiento médico de los caracteres biológicos de los interesados despliega con plenitud sus efectos probatorios es en los supuestos dudosos, en donde los medios de prueba de otro tipo son suficientes para mostrar que la demanda de paternidad no es frívola ni abusiva, pero insuficientes para acreditar por sí solos la paternidad. En estos supuestos intermedios, en donde la pretensión del reconocimiento de la filiación ni resulta probada por otros medios, ni aparece huérfana de toda verosimilitud, es donde la práctica de la prueba biológica resulta esencial. En esta hipótesis, constatada judicialmente al acordar la práctica de reconocimiento biológico en la fase probatoria del proceso, no es lícito, desde la perspectiva de los arts. 24.1 , 14 y 39 CE , que la negativa de una persona a que se le extraigan unos centímetros cúbicos de sangre deje sin la prueba más fiable a la decisión judicial que debe declarar la filiación de un hijo no matrimonial, y deje sin una prueba decisiva a quien insta de buena fe el reconocimiento de la filiación. Como hemos declarado en la STC 227/1991, fundamento jurídico 5.º, cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso ( art. 118 CE ) conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Asimismo, nuestra jurisprudencia afirma que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa [ STC 98/1987 , fundamento jurídico 3.º, y 14/1992 , fundamento jurídico 2.º]. Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ( STC 227/1991 , fundamento jurídico 3.º)» (…)

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA MATERNA PESE A UN TRASLADO INCONSENTIDO

Va a tratarse, sin duda, de una Sentencia cuanto menos desconcertante para muchos: hablamos de la Sentencia del Tribunal Supremo STS 470/2017 de 19 de julio (Id Cendoj: 28079110012017100439), en virtud de la cual se ratifica una guarda y custodia materna pese a un traslado de país de la madre inconsentido por el padre.

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Como antecedentes de hecho tenemos que ambos progenitores se divorciaron en octubre de 2012, estableciéndose la custodia materna de una hija recién nacida. En dicha Sentencia se estableció la necesidad de consentimiento de ambos progenitores (o en su defecto autorización judicial) para la salida de la menor al extranjero. Sin embargo, unos meses después de dictarse dicha Sentencia, la madre se traslada a Venezuela fijando allí su domicilio y escolarizando a la menor en dicho País, sin contar con el consentimiento del padre y por tanto desobedeciendo lo dispuesto por la Sentencia de divorcio. 

En virtud de Sentencia de modificación de medidas de 17 de junio de 2015, se atribuyó al padre la guarda y custodia de la hija con un régimen de visitas a favor de la madre y pensión alimenticia a cargo de ésta. Según dicha sentencia, consta “que la madre se trasladó a Venezuela y reside en dicho país, al menos desde el mes de julio de 2013 y probablemente desde el mes de diciembre de 2012 cuando deja de estar localizable” (no fue posible su emplazamiento). Se hace constar que en 2013 el padre insta en Venezuela un procedimiento sobre sustracción internacional de menores que se encuentra en trámite (al menos en el momento de dictarse la sentencia). En dicho procedimiento, el establecimiento de la custodia de la menor a favor del padre se fundamentó “en el hecho de que la madre había ejercido de forma inadecuada la guarda y custodia de la hija, impidiéndole la relación con su padre e incumpliendo el mandato judicial de prohibición de salida de España de la menor sin el consentimiento de ambos progenitores, estimando inadmisible que el padre lleve sin ver a su hija más de dos años y medio, situación que pone en evidencia que la madre no está capacitada para el ejercicio de una guarda responsable de su hija”.

La madre plantea un nuevo proceso de modificación de medidas solicitando la atribución de la custodia de la menor. La demanda es desestimada en primera instancia pero la Audiencia Provincial de Oviedo, mediante Sentencia de fecha 22 de julio de 2016, estima el recurso de la madre y le atribuye la guarda y custodia de la hija atendiendo a que “habiéndose producido el divorcio de los padres en el mes de octubre de 2012 a los pocos meses de nacer la niña, por lo que no puede conocer a su padre y ha mantenido apenas convivencia con el mismo, y que en Venezuela está escolarizada y cuenta con el apoyo de su familia materna, el mantener la guarda y custodia a favor del padre como se acordó en el procedimiento de modificación de medidas del año 2015, se ve contraproducente para el bienestar y estabilidad de la menor”. Así, fija un régimen de visitas a favor del padre consistente en todas las vacaciones escolares de verano de la menor, asumiendo los gastos de desplazamiento por mitad entre ambos progenitores; además de una pensión de alimentos de 180 euros al mes. 

El padre interpone un recurso de casación para que se le atribuyese la custodia, pero el Tribunal Supremo, en virtud de la Sentencia que estamos comentando, no lo estima al considerar que el interés superior de la menor queda protegido con la decisión de la Audiencia Provincial de otorgarle la custodia a la madre. Aunque, eso sí, en el Fundamento de Derecho cuarto, in fine, da una pista, deja una puerta abierta al padre para una posible nueva modificación de medidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

CUARTO.- El primer motivo se formula por vulneración de la legislación nacional e internacional que consagra el principio de interés del menor, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritaria en su aplicación en cualquier procedimiento y respeto de cualquier medida a adoptar con relación al menor. La aplicación de la equidad y la teoría de los actos realizados en fraude de ley, y la infracción de la doctrina jurisprudencial que cita.

Se desestima.

Esta Sala ha venido repitiendo que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre», tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 78/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 ).

El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado la prueba y ha considerado que lo más adecuado para la hija era dejarla bajo la custodia de la madre, como ya lo venía haciendo de derecho desde el año 2012 hasta el 2015, y, de hecho, desde entonces hasta ahora, aplicando la doctrina de dar prevalencia al interés del menor, de manera que no se vulnera la doctrina de esta Sala reseñada en el motivo, aplicándola a una base fáctica que es obviada por la recurrente, especialmente mediante la cita de la sentencia 823/2012*, de 31 de enero de 2013 , dictada en la interpretación del artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en aplicación estricta del interés del menor, de un menor «perfectamente individualizado», como resuelve la sentencia (*: ver nota abajo sobre esta STS 823/2012).

Tomando en consideración ese principio del interés prevalente de la hija común, y atendidas las circunstancias concurrentes, dice la sentencia lo siguiente:

«...la menor, nacida en febrero de 2012, se encuentra con su madre en Venezuela desde principios de 2013 o finales del 2012, habiéndose producido el divorcio de los padres en el mes de octubre de 2012 a los pocos meses de nacer la niña, por lo que no puede conocer a su padre y ha mantenido apenas convivencia con el mismo, y que en Venezuela está escolarizada y cuenta con el apoyo de su familia materna, el mantener la guarda y custodia a favor del padre como se acordó en el procedimiento de modificación de medidas del año 2015, se ve contraproducente para el bienestar y estabilidad de la menor, y ello, sin dejar de reconocer que la actitud de la madre ausentándose del país en la forma que lo hizo pese a la prohibición que tenía de traslado al extranjero sin acuerdo o autorización judicial, privando al padre de la compañía de su hija no es lo más apropiado, estimamos aconsejable el cambio de la guarda y custodia a favor de la madre y modificar la situación de guarda y custodia paterna adoptada en la sentencia de modificación de medidas de fecha 17 de junio de 2015 ».

Es cierto que la madre ha trasladado su residencia y la de la hija a Venezuela sin sustento en un acuerdo con el padre o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, ni en una decisión judicial previa identificación de los bienes y derechos en conflicto puesto que lo ha hecho de forma unilateral. Y, como consecuencia de este cambio el padre interesó, y obtuvo en su momento, la modificación de la medida de custodia, que se argumenta más que en el interés del menor en el hecho del traslado y en el incumplimiento del mandato judicial, del que deduce un ejercicio inadecuado de la guarda de su hija por la madre y la incapacidad de esta para ejercer una guarda responsable de la misma.

Resolver conforme al interés del menor es lo que ha hecho la Audiencia valorando los únicos datos de que dispone como son el desconocimiento de la niña de la figura del padre, con el que no ha mantenido apenas convivencia, y el hecho de que está escolarizada en Venezuela y cuenta con el apoyo de su familia materna.

Sin duda podían haberse puesto a disposición del tribunal unos datos más fiables sobre la situación de la niña, así como del padre y de la madre para asumir estos menesteres y resolver un problema, ya de por si complejo dada la situación creada, en función de lo que resulte más favorable para su desarrollo físico, intelectivo e integración social haciendo posible la relación con ambos progenitores pues solo de afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que son los que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia. Pero los datos son los que son y sin duda justifican en este momento la medida adoptada, sin que ello sirva de instrumento para consolidar la vía de hecho emprendida por la madre, pues siempre estará abierta su revisión al cambio de circunstancias que, en relación a madre e hija, es la misma desde el nacimiento de esta en el año 2012.

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*: STS 823/2012 de 31 de enero de 2013: FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Resta por ver si estas reglas dirigidas a procurar el bienestar del niño, pueden ponerse realmente en practica en este caso y, en definitiva, valorar las consecuencias que produciría la modificación de la decisión recurrida en la situación del menor. 

Son hechos probados de la sentencia que a la madre se había atribuido inicialmente la guarda y custodia de su hijo, permitiéndose además el cambio de residencia a los Estados Unidos de América, y que dejó sin cumplir los compromisos asumidos en orden a facilitar las comunicaciones del hijo con el padre, pese a las múltiples actuaciones judiciales que se llevaron con tal finalidad desde el año 2006 en que se evitó cualquier contacto con su padre. 

Con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor. Y es evidente, y especialmente relevante, que en ninguno de los hechos que refiere la demanda de modificación de medidas, se alude o justifica el beneficio que para el menor representa el cambio. Lo que sometió a la consideración judicial es el incumplimiento del régimen establecido, con la única base fáctica y jurídica de los requerimientos judiciales en los que se apercibió a la Sra. Rita de la plena efectividad del artículo 776.3 LEC . Nada más se dice salvo la petición de que se le conceda la custodia del hijo y se establezca un régimen de visitas amplio favorable a Doña Rita , junto a las repercusiones económicas que ello conlleva la manutención del menor. Y si no fuera por los precedentes anteriores, de su lectura no se conocería ni el nombre ni la edad de su hijo, pues tampoco nada dice. El menor se llama Miguel y tiene en la actualidad 10 años (nació en Pontevedra el día NUM000 de 2002), seis de los cuales permaneció con su madre en Estados Unidos, país en el que está integrado en todos los aspectos (alimentación, hábitos sociales y circulo de amigos), con fuerte vinculo afectivo hacia su madre. 

La sentencia justifica la medida entre otras cosas porque considera que el artículo 776 es una concreción del concepto jurídico indeterminado del interés superior del menor, y así puede ser, ciertamente, pero no siempre. Es cierto que, sea cual fuere el miembro de la pareja parental con el que conviva en niño, debe asegurase que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque de ambas funciones precisa el niño para un correcto desarrollo emocional. Ocurre, sin embargo, que se han creado unos vínculos muy distintos del menor con el padre que ahora pretenden reforzase a través de un cambio de custodia que tiene como punto de partida una primera etapa de acercamiento progresivo del padre con su hijo en Pontevedra en el que la madre seguirá con la custodia, lo que exige que tanto este como su madre se trasladen a España para cumplimentar el régimen de visitas que se establece a favor del padre, y una fase posterior que concluye con la madre residiendo en España con el hijo ya bajo la custodia del padre. La primera parte tiene una duración de dos años. La segunda de cuatro. Una y otra prorrogables, sin que este periodo intermedio de transición hacia el sistema de custodia paterno, a desarrollar en España, ofrezca ninguna garantía de que pueda materializarse en una nueva relación, hasta ahora prácticamente inexistente del padre con su hijo. Iniciativas de esta clase, con el padre en Pontevedra y la madre y el hijo en Estados Unidos donde están perfectamente integrados desde hace tiempo, no son aconsejables en estos momentos. Para el menor, dice el voto particular, que se acepta, "supondrá un auténtico trauma el verse sometido al cambio de custodia, con lo que ello a mayores conlleva el traslado de su lugar de residencia a otro país muy distante del anterior y de imposición de convivencia con una persona (su padre) a la que, por las circunstancias que fueren, prácticamente desconoce".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

ABUELOS SEPARADOS DE SUS NIETOS

(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el 31 de julio de 2017):

Abuelos separados de sus nietos

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El pasado 26 de julio fue la festividad de San Joaquín y Santa Ana, abuelos de Jesucristo, día dedicado a los abuelos y desde estas líneas quiero recordar el papel tan importante que desempeñan los abuelos en el cuidado de sus nietos, a veces necesario por las escasas posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres. En muchas ocasiones son una auténtica “tabla de salvación” para que sus hijas/hijos puedan ser madres/padres sin tener que renunciar a sus expectativas profesionales, toda una pieza clave en un contexto social que no fomenta precisamente el tener descendencia, donde apenas hay ayudas económicas, plazas de guardería a precios razonables, y horarios laborales rígidos que anulan cualquier posibilidad de conciliar el trabajo con la vida familiar.

Pero también quiero recordar a aquellos abuelos que sufren porque no pueden relacionarse con sus nietos, la mayoría de las veces como consecuencia de separaciones o divorcios de sus hijos, malas relaciones con éstos o con sus parejas que llegan a impedir cualquier tipo de contacto de sus hijos con sus abuelos. Muchos de estos abuelos, irónicamente, pasan de la noche a la mañana de tener un papel protagonista en la crianza de sus nietos, dedicados día a día a atenderles mientras sus padres trabajan, a perder todo contacto con ellos.

En estas situaciones tan indeseables y tan injustas, los abuelos siempre podrán acudir al juzgado para que se vea resarcido, no tanto su derecho, sino más bien el de sus nietos, a poder relacionarse con normalidad con sus abuelos. Previamente, y salvo situaciones donde la relación con los progenitores es nula, es recomendable acudir a un servicio de mediación familiar para tratar de minimizar el conflicto y por la agilidad que ésta pueda dar frente a juzgados con sobrecarga de trabajo. Pero en caso de que ésta falle o sea inviable, existe un procedimiento judicial específico para restablecer la relación de los abuelos con sus nietos, fundamentado en el Artículo 160.2 del Código Civil, que viene a decir que no se puede impedir sin causa justa la relación personal del menor con sus abuelos y otros parientes, y que en caso de oposición el Juez resolverá atendidas las circunstancias. Promovida la demanda y escuchadas las alegaciones de las partes, el juzgado fijará un régimen de estancias y comunicaciones de los abuelos con sus nietos. Eso sí: siempre residual, nunca comparable al régimen de estancias que pudiera tener un progenitor separado o divorciado, si bien según el caso podría acercarse bastante a éste (por ejemplo en caso de fallecimiento del progenitor, hijo/hija de estos abuelos impedidos de ver a sus nietos). Hablaríamos de unas estancias consistentes en pasar con los nietos alguna tarde entre semana, algún fin de semana al mes con pernocta, o incluso algunos días de vacaciones o de especial consideración para disfrutar con sus nietos según cada caso concreto. En ocasiones, si la relación con los nietos se ha perdido desde hace mucho tiempo, se retomará gradualmente desde centros especializados supervisados por profesionales (psicólogos y trabajadores sociales) conocidos normalmente como “puntos de encuentro familiares” hasta que con el paso del tiempo pueda establecerse un régimen de estancias normalizado fuera ya de dichos centros.

Nuestro más Alto Tribunal, el Tribunal Supremo, ha sido tajante al respecto, reconociendo que abuelos y nietos tienen derecho a relacionarse por ser un derecho-deber beneficioso para ambos y que sólo podrá denegarse cuando concurra justa causa probada por quien la alega, pues de entrada se considera que la relación con los abuelos es siempre enriquecedora, siendo su papel relevante y preferente frente a otros familiares, parientes o allegados que pudieran reclamar judicialmente la fijación de relaciones con el menor.

Está claro que la importancia de los abuelos en la sociedad actual es notable. Ya no sólo para sus hijos, sino para sus nietos. Y nadie duda de que la relación entre abuelos y nietos tiene incontables beneficios recíprocos. Salvo para los que, perjudicando a sus propios hijos, se obcecan en no verlos. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA "A FUTURO"

Tenemos una nueva Sentencia del Tribunal Supremo, la STS 442/2017, de 13 de julio (Id Cendoj: 28079110012017100423) que viene a pulir más la (infinita) casuística que puede darse respecto de la custodia compartida de los hijos menores de edad en supuestos de separación o divorcio.

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En este caso, como antecedentes de hecho tenemos la demanda de un hombre que era padre de una hija de dos meses de edad, todavía en edad lactante, solicitando al juzgado que se atribuyera la guarda y custodia de la menor a la madre (reconociendo que éste sistema era en ese momento el más adecuado y beneficioso para la menor) con un amplio y progresivo régimen de visitas a favor del padre hasta que cumpliera dos años de edad, momento en el cual debía establecerse la guarda y custodia compartida de la menor.

El juzgado de instancia desestima la demanda en cuanto al otorgamiento de esa custodia compartida “a futuro” y fija la guarda y custodia materna. La Audiencia Provincial confirma la sentencia de instancia, pues aun reconociendo los beneficios de la custodia compartida, no puede aventurarse a otorgar la custodia compartida para un momento futuro, cuyas circunstancias se ignoran en la actualidad (recordemos que ya el Supremo dijo que siendo lo normal y lo deseable, la custodia compartida debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea –como una medida respecto de la situación presente y no futura-).

El Tribunal Supremo rechaza el recurso de casación presentado por el padre y confirma la resolución de la Audiencia Provincial. Aun reconociendo que ambos reúnen la idoneidad para el correcto ejercicio de la custodia compartida, parece prematuro decidir ahora sobre una situación futura (que pasará dentro de dos años), desconociéndose las circunstancias futuras y siendo más prudente esperar a que llegue ese momento y entonces sí, modificar (o no) el régimen de custodia, valorando entonces el mejor interés de la menor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"SEGUNDO.- Decisión de la Sala

1.- «Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»

Por tanto (STS de 17 de marzo de 2016, Rc. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).»

Esta doctrina, recogida en la sentencia de 30 de mayo de 2016 , es la que refleja la sentencia recurrida y, por tanto, no puede calificarse que contradiga la de la sala.

2.- Tomando como punto de partida la anterior consideración, se habrá de dilucidar en cada caso concreto si prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

3.- Los razonamientos de la sentencia recurrida, a partir de los hechos que declara probados, y que la sala ha de respetar, expone porque no considera, por ahora, que se encuentre satisfecho el interés del menor a partir de que la hija cumpla dos años si se acuerda la guarda y custodia compartida. Motiva que no existe base probatoria para concluir en este momento sobre tal extremo, y añade que las sentencias deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes y no a las futuras.

Por tanto, parece prematuro decidir para cuando la hija tenga esa edad, cuyas circunstancias familiares y de todo tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto, con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial y un plan contradictorio."

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

¿CUSTODIA COMPARTIDA O RÉGIMEN DE VISITAS AMPLIO?

En otras ocasiones ya he comentado que no debe confundirse la custodia compartida (que dicho sea de paso es un concepto jurídico indeterminado) con un reparto de tiempos de estancia con los hijos, sino con un reparto de responsabilidades a la hora de cuidar a un hijo. Con independencia, lógicamente, de que la manera de compartir esas responsabilidades sea también compartir los tiempos. Pero precisamente por eso hay que distinguir entre custodia compartida y régimen de visitas amplio. Y así lo hace una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, que viene a poner límites al reparto de tiempos: la STS 413/2017 de 27 de junio (Id Cendoj: 28079110012017100384). En esta Sentencia, nuestro más Alto Tribunal considera que un régimen de visitas amplio para el progenitor custodio hasta el punto de que pueda considerarse un reparto equitativo de tiempos de los hijos durante la semana no tiene por qué considerarse una custodia compartida, sistema determinado por el propio Tribunal como el normal y deseable cuyos tiempos de estancia ordinarios con los hijos se han venido distribuyendo en semanas, quincenas o meses como norma general, e incluso excepcionalmente por anualidades –STS 29/11/2013-.

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Como antecedentes de hecho tenemos un divorcio de 2011 sobre el que el exesposo presenta demanda de modificación de medidas solicitando que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida sobre sus hijas, en donde además de los fines de semana alternos el padre estaría con sus hijas los lunes y los miércoles con pernocta. El Juzgado de primera instancia 6 de Majadahonda estimó las pretensiones del padre, estableciendo una guarda y custodia compartida atendiendo a un informe psicosocial favorable y a los deseos manifestados por las menores que habían expresado querer pasar más tiempo con el padre; manteniendo, eso sí, la pensión de alimentos y el uso de la vivienda familiar. La madre presentó recurso de apelación resuelto por la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid que estima el mismo denegando la custodia compartida y manteniendo las medidas paternofiliales iniciales que fueron establecidas en la Sentencia de divorcio de 2011.

Ambos progenitores recurren en casación al Tribunal Supremo que resuelve ratificando la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, manifestando que lo que hizo la Sentencia de primera instancia fue ampliar el régimen de visitas del padre, denominando a dicha ampliación “custodia compartida” cuando en realidad no era tal, porque el régimen de estancias propuesto por el padre es mas una ampliación del régimen de visitas que una custodia compartida.

Ya existen otros precedentes que se nombran en la Sentencia, como puede ser la STS 283/2016 de 3 de mayo, analizada en otra entrada:

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA PORQUE EL PLAN PROPUESTO NO APORTA ESTABILIDAD

En mi opinión, y ya que no se discutía la idoneidad de los progenitores para ocuparse de sus hijos (el informe psicosocial así lo certificaba), lo que ha hecho el Tribunal Supremo es limitar los tiempos de estancia en una custodia compartida: por debajo de un reparto de tiempos semanal no puede considerarse una custodia compartida por ser contrario a los intereses de los hijos. Un criterio muy discrecional y muy discutible, pero que habrá que acatar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“SEGUNDO.- (…)

1. (…)

2. (…)

3. No tiene sentido, por tanto, que, con la jurisprudencia de esta Sala cuestione la bondad objetiva del sistema, o que se niege la custodia compartida con el simple argumento de que las partes firmaron un convenio regulador «con miras de futuro y vocación de permanencia». La sentencia 162/2016, de 16 de marzo, admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran, y así se hizo:

a) en la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado.

b) en la sentencia 390/2015, de 26 de junio, que valora que «en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad». Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida.

4. Lo dicho justifica en principio que pueda pretenderse una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, porque el escenario contemplado en su día en el convenio regulador se ha modificado de forma relevante. Ocurre, sin embargo, que el cambio propuesto en la demanda ni se ha justificado, ni puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada en la sentencia dictada por el Juzgado (consentida en este aspecto por la parte ahora recurrente), sino como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre.

Como sucede en el caso resuelto por las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 48/2017, de 26 de enero: si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto con el padre: «no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.» Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.» En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella»

5. No existe, por tanto, la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala invocada en el recurso sino que la sentencia recurrida se limita a aplicarla a la vista del resultado probatorio obrante en autos con la consecuencia de que el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, sino a las simples discrepancias sobre la valoración del interés del menor. Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio . 641/2011, de 27 septiembre , 431/2016, de 27 de junio , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, atendidas las circunstancias examinadas".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia