Aquel 29 de abril de 2013 asistía en el juzgado a la declaración de un padre al que su exmujer le había denunciado por un delito de abusos sexuales sobre su hija de cuatro años. Un par de meses antes, éste padre había solicitado su custodia compartida y la reacción de la madre fue denunciarle por malos tratos (del que salió absuelto) y por abusar sexualmente de la menor. Pero aunque suene paradójico, gracias a esta denuncia, aquel padre pudo obtener la custodia compartida, pues cuando fue absuelto y se reanudó el proceso de divorcio, el juez fijó una guarda y custodia compartida de la hija, en aplicación de una novedosa doctrina jurisprudencial proveniente de una reciente sentencia del Tribunal Supremo que había dando un giro de ciento ochenta grados a aquella materia: la Sentencia nº257/2013, de 29 de abril. Y suena paradójico porque si no se hubiera suspendido el procedimiento de divorcio por aquellas denuncias de la madre y el juicio se hubiera celebrado a primeros de 2013, es muy probable que a ese padre no le hubieran otorgado esa custodia compartida, sistema de coparentalidad que por aquel entonces apenas superaba un 10% de los casos. Aunque, dicho sea de paso, aquella custodia compartida que consiguió ese padre fue todo un regalo envenenado de Su Señoría: el padre tuvo que compartir la custodia de un hijo con quien había intentado hacerle desaparecer de su vida (imagínense lo que pasó después). En todo caso, éste padre fue uno de los primeros progenitores en beneficiarse de aquella nueva doctrina jurisprudencial.
Ese 29
de abril de 2013 el Tribunal Supremo, teniendo como ponente al Ilustre Don José
Antonio Seijas Quintana, abrió la puerta al
establecimiento de la custodia compartida como norma general y no como un
sistema excepcional, invirtiendo por tanto la carga de la prueba por cuanto
debía considerarse como “normal e incluso
deseable”, por ser el sistema que permite hacer efectivo el derecho que los
hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de
crisis, obligando a que sea establecido "siempre
que sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Aunque se habían dictado sentencias anteriores (STS 576/2010, de
1 de octubre y STS 496/2011, de 7 de julio),
esta resolución fue la primera que de manera explícita se dictó con ánimo de
sentar doctrina jurisprudencial (tal y como reitera en el propio fallo de la
sentencia, algo poco o nada habitual). Se definía así la custodia compartida
como una herramienta importante para
lograr esa conciliación familiar, que además de lograr el equilibrio entre
progenitores para el cuidado y atención de los hijos, perseguía la efectiva
igualdad entre hombres y mujeres: siendo lo lógico e incluso deseable que
hombres y mujeres trabajen en condiciones igualitarias, también lo es que
ambos, padre y madre, sean corresponsables con sus hijos.
El incremento de custodias compartidas fijadas desde aquella resolución, y otras tantas posteriores, ha sido notable: en 2014 las custodias compartidas fijadas aumentaron a un 21%, en 2017 eran de un 30%, y desde 2020 se supera el 40% de las custodias compartidas que se establecen.
Así se hacía eco en
mayo de 2013 nuestro recién creado Blog de la Sentencia:
LA CUSTODIA COMPARTIDA YA NO ES EXCEPCIONAL
Para finalizar,
extractaremos lo más importante de aquella histórica sentencia. Curiosamente,
como antecedentes de hecho tenemos que el juzgado de primera instancia concede
la custodia exclusiva al padre frente a la madre que también la había
solicitado (ninguno de los progenitores solicitaba una custodia compartida). Juzgado
de Primera Instancia número 3 de Elda, sentencia con fecha 18 de abril de 2011:
“ 1º Atribución a D. Federico de la guarda y custodia de su hija. El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.
2º Se establece a favor de doña Noemi el siguiente régimen de visitas: (…)
3º Cada progenitor estará con la niña la mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa (…)
4º Dª Noemi deberá abonar la cantidad mensual de 180€ mensuales a favor de su hija en concepto de pensión por alimentos (…)
5º Se atribuye a D. Federico y a su hija el uso de la vivienda familiar”.
La representación
procesal de la madre recurrió en apelación la sentencia de instancia (sección
cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante), recurso que fue desestimado por
lo que acudió al Tribunal Supremo, resolviendo el 29 de abril de 2013 (como
curiosidad diré que la STS 257/2013 carece de fundamento de derecho tercero), y
alejándose del principio dispositivo (ningún progenitor la había pedido), y en
atención al “favor filii” (el interés supremo del menor) y no al interés de sus
progenitores, establece una custodia compartida sobre su hija, custodia concebida
en el artículo 92 del Código Civil como un sistema de protección del interés de
los menores:
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
SEGUNDO: (…)
“Es cierto que la STC 185/2012 de 17 de octubre,
ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe
del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según
redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o
Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este
régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia
existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse
tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y
si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y
el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores
en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver
el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada
constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a
ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el
menor.
Lo dicho no es más que
el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de
los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad
conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le
permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus
progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea
de que no se trata de una medida
excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha
relación.
Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril e 2012- establece dos posibilidades para que pueda
acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el
párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos
progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma,
que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos
del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una
de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación
de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio
). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la
petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará
el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de
los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés
del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto,
exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no
podrá acordarse.
No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código Civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. (...)
En el caso objeto de
recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos
iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del
Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias
para hacer efectivo este régimen. Por el contrario, los datos que maneja
la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no
permiten acordarla en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a
quedar afectada por la medida que se deba tomar, pues no concurre ninguno de
los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente
deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores
conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre
otras). (…)
CUARTO: El interés casacional que ha
permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la
Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina
de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida
acordada, y sentar como doctrina
jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92,5, 6, y 7 CC debe
estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores
conviven. Señalando que la
redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida
excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso
deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a
relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que
ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.
QUINTO: Todo ello sin hacer especial
declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las
causadas por este recurso.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
FALLAMOS:
1.
Haber lugar al recurso de casación
interpuesto por la representación procesal de Doña Noemi , contra la sentencia
dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha de
20 de octubre de dos mil once, en el rollo de apelación 412/2011,,
2.
Se casa y anula la sentencia
recurrida, únicamente en lo que se refiere a la denegación de la guarda y
custodia compartida de la hija menor del matrimonio, pronunciamiento que se
mantiene si bien por razones distintas de las que señala la sentencia.
3.
Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los
artículos 92,5, 6 y 7 CC debe
estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores
conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir
que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de
considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea.
4.
No se hace expresa imposición de
costas de ninguna de las instancias, ni tampoco de las de este recurso de
casación.
Sentencia en PDF:
https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/7a3a34dc515ebd78/20130523
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
