Es frecuente que los profesionales del Derecho de familia
nos encontremos a lo largo de nuestro ejercicio profesional con algún caso en
el que la pareja con intención de divorciarse o separase se encuentra esperando
un hijo. Y es que son muchas las dudas que surgen en relación a los derechos de
su hijo concebido pero no nacido (cuyo término jurídico es
"nasciturus").
Tomando como premisa este precepto del Código Civil, ¿qué pasa con los derechos del concebido pero no nacido en un procedimiento de separación o divorcio?. Veamos las últimas sentencias al respecto:
En cuanto a pensión de alimentos a favor del nasciturus, se viene admitiendo su establecimiento, tanto en supuestos de mutuo acuerdo como contenciosos (SAP (3ª) Las Palmas 03-12-2014, rec. 391/2014), siempre sujeta su eficacia a una condición suspensiva representada por el hecho del nacimiento (SAP (3ª) Las Palmas 21-12-2007 (rec. 740/2007, Pte. Moyano García) y SAP (4ª) Baleares 26- 09-2017 (rec. 169/2017, Pte. Artola Fernández). La STS (1ª) 30-10-2014 (rec. 1359/2013, Pte. Arroyo Fiestas) no puso objeción en un supuesto de divorcio contencioso, cuya demanda fue interpuesta por el esposo, cuando aún no había nacido el hijo. En determinadas situaciones, se ha planteado la posibilidad de extender sus efectos a los gastos de asistencia médica durante la gestación previstos en el art. 148 CC, en los que cabría comprender aquéllos referidos al cuidado y atención del "nasciturus" SAP (4ª) Murcia 26-04-2012 (rec. 200/2012, Pte. Moreno Millán).
En la SAP 18ª Barcelona 07/12/2018 se corrige el criterio mantenido en la primera instancia en torno a no establecer medidas definitivas en relación al nasciturus: “La Sala entiende que deberían haberse adoptado las medidas solicitadas que se limitaban a la guarda, régimen de relación con el padre y alimentos y que hubieran permitido la existencia de una regulación o régimen de convivencia y alimentos al nacer el hijo/a, sin perjuicio de su modificación ulterior si lo hubiera requerido su interés y ello en base a lo dispuesto en el art. 29 CC”. En la SAP 24 Madrid 17/12/2009 se confirma medidas relativas a un nasciturus decretadas en la primera instancia (alimentos desde el nacimiento, custodia materna exclusiva futura y uso de la vivienda familiar)
También se ha estimado que estando la madre embarazada al
tramitarse el divorcio, y no habiéndose establecido judicialmente pensión de
alimentos a favor del nasciturus antes de su nacimiento, hay que entender que
el nacimiento y la obligación del padre de atender a sus alimentos, supone ya
por sí misma una modificación de las circunstancias, posibilitando un
procedimiento de modificación de medidas SAP (6ª) A Coruña 23-03-2001 (rec.
483/2000, Pte. Sánchez Herrero).
De otra parte, otras sentencias de la jurisprudencia menor no llegan a la misma conclusión y deniegan este derecho al considerar que tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el Juzgador (SAP de Toledo 2.ª de 31 de julio de 2003, rec 194/2003: “si bien es cierto que el nasciturus se le tiene por nacido para todo aquello que pueda beneficiarle, en el caso de autos, tanto la pensión de alimentos, así como un posible régimen de visitas, deben ser acordes con las reales y efectivas necesidades del nacido, y es obvio que tales necesidades no pueden ser realmente conocidas hasta el momento de su nacimiento a fin de que puedan ser efectivamente ponderadas y protegidas por el juzgador.”
De igual manera, en la SAP Barcelona 12ª de 30 de marzo de 2006 se declara la improcedencia de la atribución a la gestante del uso de la vivienda propiedad de su ex pareja en atención al interés del nasciturus, razonando que entre los efectos que puedan resultar o ser favorables para el nasciturus si llega a nacer con los requisitos legales no figura la asignación a su favor de la vivienda común de sus progenitores.
Cuestión también
aparejada es si la situación de embarazo en la mujer no genera gastos (médicos,
terapias, ropa especial…), que redundan en beneficio del concebido. De nuevo
hay opiniones encontradas, y para unos dichos gastos no son exigibles pues los
convivientes de hecho y divorciados no se deben alimentos; mientras que para
otros cabe una interpretación acorde a los preceptos que regulan las
obligaciones alimenticias entre parientes (art 142 cc.: “Entre los alimentos se
incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro
modo”), y por tanto tales gastos deberán ser soportados por ambos progenitores,
y cabría fijar alimentos a favor del no nato directamente exigibles, sin
necesidad de estar supeditados al hecho del nacimiento.
En mi opinión: en
caso de separación o divorcio, no sólo conviene regular el régimen de
estancias del hijo que va a nacer, sino que, también se debe fijar la pensión
de alimentos para su sostenimiento. Y debido a que estas dos
cuestiones son beneficiosas para el nasciturus, no debería haber ningún
problema.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
