lunes, 8 de enero de 2024

LOS TUITS DEL SEGUNDO SEMESTRE DE 2023 (JULIO-DICIEMBRE)

 A continuación transcribo los tuits más destacados del SEGUNDO SEMESTRE DE 2023 (JULIO-DICIEMBRE) publicados en mi cuenta de Twitter/X @LMalmazan que recomiendo que sigáis:


CUSTODIA COMPARTIDA:

No es obstáculo para fijar una custodia compartida la falta de presentación formal de un "plan de parentalidad", cuando ha quedado acreditado cómo se va a llevar a la práctica, y cuando por la valoración de la prueba el juez concluye q es lo más beneficioso. STS 1302/2023 d 26/09


CUSTODIA EXCLUSIVA:

Se modifica de custodia compartida a custodia paterna al acreditarse que el menor ha relatado insultos y menosprecios constantes de la madre hacia el padre, en aras a generar en el hijo un odio y una imagen errónea del padre. SAP Baleares, sec4, de 21/07/2023


Suspende cautelarmente por 30 días (a revisar en proceso posterior) custodia compartida, ante la situación vulnerable del menor en caso de permanecer con la progenitora q no ha querido someterse a un examen médico para descartar enfermedad mental. Auto APMadrid, sec31, 20/11/2022



Pese a que el informe psicológico aconsejara custodia paterna, se establece una custodia materna, pero advirtiendo a la madre de las consecuencias que habrá si obstaculiza el régimen de comunicación y visitas con el padre. STS n° 758/2022 de 7 nov.


EJECUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO:

Cabe la ejecución de sentencia que determina la extinción del uso de la vivienda familiar pese a q haya sido recurrida en apelación. Entre las medidas q deben estar en el ámbito de aplicación del 774.5LEC (ejecución directa) está la del uso de la viv fam. AUTO AP Sevilla 27/06/23


Procede la ejecución por impago del préstamo hipotecario cuando en el convenio regulador se acordó su pago al 50%, pues se trata de exigir con fuerza ejecutiva el cumplimiento de lo asumido de manera expresa. AUTO AP Sevilla, sec2, de 1 de junio de 2023


LIQUIDACIÓN DE GANANCIALES:

La fecha de disolución de la sociedad de gananciales es la de sentencia. Pero habiendo separación de hecho y convenio firmado años antes, los bienes adquiridos por un conyuge serán privativos y reclamarlos como gananciales es un ejercicio abusivo del derecho. STS 837/2023, 29/05

Ni la separación de hecho ni un convenio privado disuelve la SG. Lo hace la stc firme de disolución d matrimonio. Es el abuso de dcho contrario a la buena fe lo que fundamenta la exclusión de bienes del inventario, adquiridos con el propio trabajo de uno y sin aportación del otro


MEDIDAS DE APOYO/PERSONAS CON DISCAPACIDAD:

Nulidad del contrato de compraventa por una persona con discapacidad sin la asistencia de su curador. La vendedora debe devolver el pago abonado aunque el objeto del contrato (un bar) haya perdido su valor. La persona con discapacidad puede interponer la dda. STS 954/2023 d 21/03


PACTO PREMATRIMONIAL/CAPITULACIONES MATRIMONIALES:

Es válido el pacto prematrimonial de renuncia a la compensación por el trabajo para la casa (1438Cc), siendo indiferente que tras el matrimonio ella se dedicase a la casa y cuidado del hijo. STS 879/2023 de 13 de marzo


PATRIA POTESTAD:

Si el padre está ausente debe otorgarse el ejercicio de la patria potestad en exclusiva a la madre porque éste requiere agilidad incompatible con ausencia o imposibilidad d localizar al padre, con particular atención en materia sanitaria y educativa. SAP Baleares, sec4, 9/12/2022


PENAL:

Condenan a madre por grabar conversación tlf del padre con hijo sin su consentimiento y difundirla a grupo de whatsapp. Siendo la difusión puntual y rápidamente eliminada no se aplica el 197.3CP (difusión) se fija cuantía indemnizatoria de 500€. SAP Cuenca 77/2023 de 23 de mayo.



PENSIÓN ALIMENTICIA:

Extingue pensión de alimentos de hijo mayor de edad con falta de relación con madre/progntr no custodio q intentó mantener relación pero se lo impidió. Le bloqueó para q obtuviera info académica con suspensos o no presentado. Tampoco trabaja. Stc 294/2023 Jdo 1i n°3 San Sebastián

Los problemas psicológicos del hijo, que no determinan que su causa sea imputable a la madre, no explican la situación del hijo que ni comparece a la vista para defenderse. Es llamativo que sus otros dos hermanos sí mantengan una custodia compartida con sus padres.


La pensión alimenticia se establece desde la fecha de la demanda, pero descontando lo ya abonado en virtud del Auto de medidas provisionales coetáneas, para evitar el pago duplicado. STS 914/2022 de 15 de dic


PENSIÓN COMPENSATORIA:

No fija pensión compesatoria, al no considerar q el hecho de que la esposa gane menos o tenga un patrimonio menor sea un motivo. El desequilibrio no es achacable al matrimonio q no le impidió trabajar y la diferencia salarial es debida a sus propias actitudes.STS 837/2022, 28 nov


miércoles, 22 de noviembre de 2023

LA PENSIÓN DE VIUDEDAD EN PERSONAS SEPARADAS O DIVORCIADAS Y PAREJAS DE HECHO

   Antes de analizar la posibilidad de recibir una pensión de viudedad en personas separadas o divorciadas, vamos a ver por encima los requisitos que deben darse para tener derecho a la misma con carácter general (artículo 219 LGSS):

-         El causante (fallecido) debe encontrarse en alta o situación asimilada en el momento del fallecimiento, con un periodo de cotización de 500 días dentro de los cinco últimos años. Si la causa de la muerte fuera un accidente (de trabajo o no) o enfermedad profesional no se exigirá periodo previo de cotización.

-         También habrá derecho a la pensión de viudedad aunque el causante no se encuentre en alta o situación asimilada, siempre que el mismo haya cotizado durante quince años.

-         En supuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá además que el matrimonio se hubiera celebrado con al menos un año de antelación a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes (con la excepción de que se pueda acreditar un periodo de convivencia que junto con el del matrimonio superen los dos años).


Ahora vamos con los requisitos para percibir la pensión de viudedad en personas separadas o divorciadas (artículo 220 LGSS):

-     - Ser o haber sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no se haya contraído nuevas nupcias o constituido una pareja de hecho posteriormente.

-    - Ser acreedora de la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil.

-    - Que el fallecido se encontrara en alta o situación asimilada, y con un periodo de cotización de al menos quinientos días dentro de los cinco últimos años.

-     - Si la causa de la muerte es un accidente, no se exige período previo de cotización.

-  - Si el fallecido hubiera cotizado durante quince años aunque no estuviera en alta o asimilada en el momento del fallecimiento, también tendrá derecho a la pensión de viudedad.

-  - En suspuestos excepcionales en que el fallecimiento del causante derivara de enfermedad común, no sobrevenida tras el vínculo conyugal, se requerirá además que el matrimonio se hubiera celebrado con al menos un año de antelación a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes (con la excepción de que se pueda acreditar un periodo de convivencia que junto con el del matrimonio superen los dos años).

-  - En el caso de las mujeres víctimas de violencia de género no se exige el requisito de la pensión compensatoria. En efecto, el art. 220.1 LGSS establece que las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a la pensión de viudedad aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria siempre y cuando puedan acreditar su condición de víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio.

     Existe alguna jurisprudencia al respecto que ha ido puliendo esta normativa. Así por ejemplo tenemos que para tener derecho a pensión de viudedad por percibir pensión compensatoria, esta última debe tratarse de un pago periódico y duradero, y no de un pago único o de tiempo determinado (en cuyo caso no se considera pensión compensatoria a efectos de la pensión de viudedad) STS 895/2017 15 nov.

O que el pago de una suma periódica en favor del cónyuge (aunque explícitamente no se conceptúe como “pensión compensatoria”) tiene naturaleza de pensión compensatoria y da derecho a la pensión de viudedad. STS 97/2016 12feb.

 

En cuanto a parejas de hecho (art. 221LGSS):

La pensión de viudedad se reconoce a la pareja de hecho siempre que existiera una convivencia estable y notoria, superior a 5 años ininterrumpidos, de los que al menos dos deben llevar inscritos en uno de los registros, y siempre dentro de unos límites económicos de ingresos del miembro superviviente, requisitos que no son necesarios en el matrimonio.

Además de los requisitos de alta y cotización que ya se han expuesto para el caso de las personas separadas o divorciadas, se exige también acreditar que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por ciento de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Este porcentaje será del 25 por ciento en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad.

Existe una alguna excepción, como que también se reconoce derecho a pensión de viudedad en las parejas de hecho cuando los ingresos del sobreviviente sean 1,5 veces inferiores al importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante.

En cuanto a situaciones de violencia de género en parejas de hecho, el Tribunal Supremo ha determinado que las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a la pensión de viudedad de parejas de hecho aunque ya no convivan ni estén unidas a su pareja en el momento del fallecimiento, siempre que cumplan el resto de requisitos.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 20 de noviembre de 2023

LA CUSTODIA REPARTIDA

 (Artículo publicado el 20 de octubre de 2023 en el Periódico Nueva Alcarria)

A estas alturas, todo el mundo ha oído hablar de la custodia compartida, como un sistema de reparto de tiempos, y sobre todo de responsabilidades, en la crianza de los hijos en situaciones donde los padres están separados. En este artículo, les hablaré de otro sistema de custodia “híbrido” y excepcional que yo denomino custodia “repartida”. O dicho en términos coloquiales: un hijo se queda con papá y el otro con mamá.

            De entrada, explicaré que en esta materia rige el principio de “no separación de hermanos” y esto implica que la autoridad judicial va a procurar que los hijos, los hermanos de doble vínculo, convivan siempre juntos y el artículo 92.10 del Código civil así lo contempla cuando señala que el juez al adoptar las medidas paternofiliales sobre los hijos lo hará “procurando no separar a los hermanos”.

Y esta va a ser siempre la regla general. Sin embargo, también hay excepciones, y de hecho el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en alguna sentencia al respecto (por ejemplo, la resolución 530/2015 de 25 de septiembre, o el Auto de 28 de octubre de 2020) en la que señala que los hermanos solo se deben separar si es imprescindible y siempre que sea lo más adecuado para ellos.

            Entonces, ¿qué condiciones deben darse para que los hijos puedan convivir separados entre ellos? Principalmente una: el interés del menor, pues si ya tiene una edad (se considera que tiene suficiente madurez a partir de los 12 años) será escuchado y su opinión, aunque no vinculante, será muy tenida en cuenta. Es decir, la edad del menor y sus deseos son determinantes en la decisión. La otra condición es que ambos progenitores reúnan los parámetros necesarios para ocuparse de sus hijos (actitud, aptitud, disponibilidad, etc.).

            Pongamos un ejemplo real: dos hermanos cuyos padres se separan. Mientras que un hermano de 17 años quiere mantener la convivencia con su madre, el otro de 13 años ha expresado su deseo de vivir con su padre, con quien mantiene muy buena relación, sin que ello implique que la progenitora custodia haya ejercido inadecuadamente su cuidado o que no le haya aportado estabilidad o formación. La decisión de su hijo de 13 años no es un capricho ni está condicionada por presiones psicológicas que pueda ejercer uno de los progenitores, sino que se trata de una voluntad firme, explicada desde la perspectiva de un adolescente.  

Comprender lo que verdaderamente desean los menores cuando son adolescentes, y determinar lo más conveniente para ellos, puede conseguirse (con el apoyo y auxilio de técnicos y peritos en la materia), pero esto no significa que un Tribunal, sus miembros (que además de jueces muchas veces también son padres), no sepa interpretar lo manifestado y expresado por un adolescente, y lo que es más importante, valorar si lo que dicen y cómo lo dicen responde a su propia voluntad o a posibles manipulaciones.

            ¿Y qué implica repartirse las custodias de los hijos?: principalmente que en sus respectivos regimenes de estancias, ambos progenitores deberán hacer que coincidan los hermanos: fines de semana, visitas interesemanales, vacaciones, etc. Todo ello, para evitar que se enfríen los lazos afectivos entre ellos.

Económicamente, en estos supuestos existirán varias pensiones alimenticias, una para cada hijo, a pagarse recíprocamente entre ambos progenitores custodios, si bien podrán compensarse las mismas en las cantidades que correspondan (no tienen que ser de la misma cuantía y tampoco durarán lo mismo en el tiempo, pues un hijo puede alcanzar la independencia económica antes que el otro).

En definitiva, repartir las custodias de los hijos, aunque excepcional, es otra manera más de adaptarse a los tiempos y a las situaciones cambiantes de nuestras vidas y las de nuestros hijos. 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 6 de noviembre de 2023

CURATELA CUANDO LA GUARDA DE HECHO ES INSUFICIENTE

En una anterior entrada ya traté el asunto de la guarda de hecho como medida de apoyo en contraposición a la curatela:

GUARDA DE HECHO vs. CURATELA

En ella ya comentaba que cuando la guarda de hecho funciona, no es necesario constituir ninguna curatela y que la guarda de hecho es la única medida de apoyo necesaria, sin perjuicio de tener que solicitar autorizaciones para actos concretos, conforme al artículo 264 del Código Civil. No obstante, algunos juzgadores han tenido que designar “guardador de hecho” formalmente y aun no siendo necesario hacerlo, frente a la negativa de alguna administración pública o entidad bancaria a que dicho guardador pueda actuar en nombre de la persona con discapacidad.

Si bien, cuando el ejercicio de esa guarda de hecho se complica, debe instituirse una curatela y nombrar curador como es el caso que nos ocupa.

A continuación, analizaré dos sentencias del Tribunal Supremo que tratan nuevamente la situación de la guarda de hecho:

- STS nº1443/2023 de 20 de octubre: como antecedentes de hecho tenemos a un hijo, guardador de hecho de su padre, que solicita una curatela representativa porque no puede controlar a su padre. El informe médico confirma que carece de autonomía y precisa la ayuda de terceras personas. Tanto juzgado como Audiencia Provincial establecen una curatela representativa designando como curador a su hijo. El Ministerio Fiscal recurre argumentando que tal curatela no es necesaria cuando existe una guarda de hecho ejercida por el hijo. El Tribunal Supremo desestima el recurso del MºFiscal: si se accede a una curatela pese a existir una guarda de hecho es porque el guardador de hecho la necesita para poder controlar a la persona con discapacidad. 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

“SEGUNDO.- (…)

2. Resolución del tribunal. Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

El actual art. 250 CC prevé que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este mismo precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona.

Al mismo tiempo, el art. 255 CC, al regular las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto, que restringe las medidas judiciales:

«Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias».

Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales porque no son necesarias. Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso cabría su adopción. Pero también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial y de representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una guarda de hecho. Esto es lo que sucedía en el supuesto resuelto por la sentencia 66/2023, de 23 de enero, en que la guarda de hecho prestada por el hijo era suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en el proceso promovido por el Ministerio Fiscal.

3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, en principio, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal.

Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso.

4. El caso objeto de enjuiciamiento es paradigmático: la persona necesitada de apoyos tiene más de 95 años y sufre un deterioro cognitivo con DIRECCION000 , que ha provocado que necesite apoyos asistenciales y de representación; esta persona convive desde hace muchos años con su hijo único, soltero, que de facto desarrolla hasta ahora esas funciones de apoyo; es quien hasta ahora hacía de guardador de hecho el que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curador con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, sobre todo en el ámbito patrimonial. La sentencia que ahora se recurre resalta, entre las circunstancias relevantes del caso que justifican la adopción formal de la medida de apoyo, que, como consecuencia de su demencia senil, Norberto «se escapa de la casa sin avisar», aprovechando que su hijo está trabajando, y que «se va al banco a sacar dinero o abrir nuevas cuentas -sin saber qué, para qué y por qué- y adoptar distintos sistemas de gestión, lo que supone un riesgo por (su) vulnerabilidad».

Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.

En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.

Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo único.

La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho.

De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo.

5. Lo argumentado hasta ahora, que corrobora la procedencia de lo resuelto en la sentencia recurrida, no entra en contradicción con las otras dos normas que se denuncian infringidas, los arts. 263 y 269 del Código Civil.

El art. 263 CC, al regular la guarda de hecho, prevé la compatibilidad de la guarda de hecho con las medidas de apoyo voluntarias o judiciales, respecto de aquellas necesidades no cubiertas por estas últimas. Esta norma no impide que el guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del apoyo, mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones asistenciales y de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son reglas complementarias.

El art. 269 CC, dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá «mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad». Como ya hemos hecho al interpretar el último párrafo del art. 255 CC, la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo”.

STS nº1444/2023 de 20 de octubre: muy similar a la anterior (son seguidas, de la misma fecha), como antecedentes tenemos que la esposa de la persona con discapacidad es su guardadora de hecho pero tiene la incomodidad de tener que solicitar con mucha frecuencia el nombramiento de un defensor judicial para poder gestionar su patrimonio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"SEGUNDO.- (...)

3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal. 

Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad no es necesaria la constitución judicial de apoyos, la existencia de una guarda de hecho no excluye en todo caso la constitución de un apoyo judicial.

4. Esto es lo que sucede en el caso objeto de enjuiciamiento. La persona necesitada de apoyos presenta limitaciones para expresar su voluntad, deseos, preferencias; presenta limitaciones a la hora de tomar decisiones de manera autónoma, es una persona vulnerable y sus capacidades cognitivas-volitivas están condicionadas por la patología que presenta; en relación con la intensidad del apoyo, requiere el apoyo más intenso (representación) en las áreas económico-jurídico- administrativo y salud. Es la persona que convive con él y que ha venido haciendo de guardadora de hecho la que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curadora con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial. En su escrito de oposición al recurso de casación del Ministerio Fiscal, la esposa explica los problemas diarios que afronta para realizar gestiones en nombre de su esposo, en las que debería firmar él, pero que no comprende ni tiene el menor interés, porque no comprende el valor del dinero, y que la esposa soluciona firmando "con autorización tácita" del esposo. Es cierto que la regulación de la guarda de hecho permite al guardador de hecho solicitar y obtener una autorización judicial para actuar en representación de la persona con discapacidad, y que la autorización puede comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo ( art. 264 CC), pero cuando por la discapacidad que afecta a la persona no puede prestar consentimiento y es precisa de manera diaria la actuación representativa de quien presta el apoyo, es obvio que la necesidad de acudir al expediente de previa autorización judicial de manera reiterada y continua revela la insuficiencia de la guarda de hecho, la falta de agilidad en su actuación y en el desempeño de la prestación de apoyos, su falta de adecuación a la necesidad del apoyo requerido y, en consecuencia, la conveniencia de una medida judicial.

(...)

Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.

(...)

La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad y cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su esposa. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien es más idóneo que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tienen la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho

De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso muestran más conveniente prestar mejor ese apoyo".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia