La jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara al respecto: la custodia compartida es lo normal y lo deseable para los hijos menores, y deberá establecerse "siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Pero esto también significa que si una vez establecida dejan de estar presentes los parámetros que deben darse para que se fije esa guarda y custodia compartida se podrá modificar el sistema de custodia compartida en favor de una custodia monoparental.
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Y esto es lo que sucede con la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sentencia 52/2019 de 7 de febrero, que confirma la sentencia de instancia que modifica la custodia compartida que estaba fijada, otorgando la custodia exclusiva a la madre (con régimen de visitas para el padre y pensión de alimentos de 200€ mensuales) por cuanto ha quedado acreditado que el padre no se ocupaba de su hijo, sino que lo dejaba al cuidado de los abuelos paternos, considerando que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias pues no se trataba de casos puntuales en los que cualquier progenitor puede precisar la ayuda de su familia extensa para cuidar a sus hijos, sino que de manera habitual eran los abuelos paternos quienes se ocupaban del menor quedando demostrada la desatención del padre con respecto a su hijo. La sentencia de instancia destaca como otro incumplimiento y por su importancia, el hecho de que el padre no ha acudido al centro escolar del niño para autorizar un apoyo individualizado de audición y lenguaje, autorización que solo ha dado la madre.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"Tercero.- Del conjunto de pruebas aportadas a autos ha quedado demostrado que en el caso presente sí ha habido una modificación de circunstancias, de manera que una vez se ha dictado la sentencia que acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, al haberse demostrado la desatención del padre respecto al cuidado hacia su hijo, funciones que realizan los abuelos paternos, pues una cosa es que en casos puntuales pueda verse obligado a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado, pero no que sean éstos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto, puesto que las funciones que le corresponden al padre son de obligado cumplimiento sin que pueda exonerarse de sus obligaciones por considerar que el menor está bien cuidado por los abuelos, lo cual no se pone en duda, pero es él que como padre debe cumplir con sus obligaciones y en el presente caso no lo hace; circunstancia que es corroborada asimismo por la prueba testifical y el informe emitido por el equipo psicosocial del Imelga.
Se aprecia por lo tanto una modificación de medidas, por lo expuesto, sin que pueda tenerse en cuenta lo alegado actualmente por el demandado en el sentido de que ahora como se encuentra en el paro tiene más tiempo para cuidar de su hijo. Extremo que debe ser desestimado.
Por otra parte se basa el recurso en la infracción del art. 92 del Código Civil en cuanto a la vulneración del interés del menor. Ninguna vulneración se aprecia con la declaración de cambio de circunstancias, y cuyas consecuencias se adoptan precisamente para proteger al menor que es el interés que debe prevalecer; cualquiera medida que se adopte es teniendo en cuenta el "favor filii" y ello es lo que ha realizado el juez de instancia a la vista de los incumplimientos del padre destacando entre ellos por su importancia el no haber acudido al centro escolar donde acude el menor, con el fin de autorizar un apoyo individualizado de Audición y lenguaje en el centro, debido a sus necesidades educativas específicas, según informa la Consellería de Educación tratamiento que fue establecido por el departamento de orientación del CEIP DIRECCION000 en el mes de diciembre del año 2017; autorización que solo la ha dado la madre; incumplimientos que repetimos es su obligación y no puede éste considerarlos cumplidos por el ejercicio de éstas a través de los abuelos; considerando correctas las medidas adoptadas por el juez de instancia respecto a la atribución de la custodia a la madre (...)".
Ejemplos como el de esta sentencia, destaco alguno más:
- SAP Barcelona, Secc. 8ª, de 25 de abril de 2017: no procede custodia compartida porque el padre tiene una intensa actividad profesional y ello supondría una delegación intensa del cuidado de sus hijos en su actual pareja o en sus padres. Por ello procede mantener la custodia materna.
- SAP Madrid de 14 de octubre de 2016, Rec 1071/16: revoca una custodia compartida al acreditar que es la abuela paterna la que cuida de los hijos y que el padre trabaja hasta muy tarde.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
