(Artículo publicado en el Periódico "Nueva Alcarria" el día 11 de noviembre de 2022)
La custodia de los hijos, ese ‘oscuro objeto del deseo’ en numerosos procesos de separación o divorcio. Mucho se habla de ella en los medios de comunicación, e incluso desde hace años hay un debate abierto en la opinión pública sobre la custodia compartida.
¿Pero qué es exactamente la guarda y custodia de un hijo? De
entrada, no hay una definición legal, por lo que se trata de un concepto
jurídico indeterminado al que, en mi opinión, la práctica judicial le ha dado
un valor que no debería tener. Y me explico: cuando hablamos de la
custodia de los hijos, hablamos de la convivencia con estos, del conjunto de
derechos y obligaciones que nacen para el progenitor que convive con ese hijo,
y sólo durante el tiempo que permanezca el hijo bajo su cuidado. Por tanto,
tener la custodia de un hijo no supone tener un estatus privilegiado frente al
otro progenitor, ni representa un poder de disposición absoluto sobre ese hijo,
ni tan siquiera le faculta para tomar decisiones sobre el hijo (salvo las
urgentes), pues esa facultad no proviene de su custodia, sino de otro término
jurídico: la patria potestad, que podemos definir como el conjunto de derechos
y responsabilidades que tienen ambos padres con independencia de que convivan o
no con sus hijos. Curiosamente, la patria potestad no se suele discutir en los
juzgados: su ejercicio debe ser conjunto, compartido entre los padres.
Entonces, si el ejercicio conjunto de la patria potestad no se
discute y cuando se discute por la custodia de los hijos lo que se plantea
únicamente es una cuestión de convivencia con estos, ¿por qué muchos
progenitores acaban litigando por esa custodia hasta límites inimaginables? Tal
vez porque precisamente esa patria potestad a la que me he referido
anteriormente queda ninguneada por la actitud de quien ejerce inadecuadamente
la guarda y custodia de los hijos, al entorpecer, o incluso al impedir, la
relación de estos con el otro progenitor o al tomar de manera unilateral
decisiones propias de la patria potestad que deberían tomarse de manera
conjunta. Y no son pocas las ocasiones que cuando ese progenitor afectado pide
auxilio a la Justicia, la ayuda judicial brilla por su ausencia, siendo
normalmente la autoridad judicial permisiva y benevolente con el progenitor que
se ha ‘saltado a la torera’ la patria potestad. La práctica me ha enseñado que
tiene que ser enormemente grave y reiterado para que la Justicia tome medidas
drásticas (como puede ser la retirada de una custodia). Y en numerosas
ocasiones, la medida ya llega tarde porque el daño es irreparable.
Otro motivo que encuentro para que muchos progenitores (habitualmente los hombres) luchen por esa custodia es un motivo que nada tiene que ver con la convivencia de sus hijos: el hecho de que con el establecimiento de la custodia del hijo se establezcan también una serie de privilegios económicos a favor del progenitor que la ostenta, en esencia la atribución del uso de la vivienda familiar -que suele ser de ambos- hasta la mayoría de edad del hijo y el cobro de una pensión de alimentos a favor del hijo, pero de la que el custodio no ha de rendir cuentas a nadie sobre en qué se la gasta. De nuevo, estoy convencido de que si esa aparentemente deseada custodia no tuviera aparejada tales beneficios, también se reducirían considerablemente los litigios por ella.
Finalmente, cierto es también que muchos padres y madres litigan por esa custodia porque quieren estar con sus hijos. Pero suelen caer en un error muy común: de una manera egoísta, aunque a veces inconsciente, valoran la custodia desde sus propios intereses y no desde la perspectiva de sus hijos. De entrada, tener la custodia de un hijo no es un derecho de los padres, sino un derecho de los hijos, lo que a su vez la convierte en una responsabilidad para aquellos que un día decidieron ser padres y quieren (y pueden) seguir ejerciendo como tales.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
