¿Se
pueden publicar fotos o vídeos de los hijos menores de edad en las redes
sociales? Esta es una de las preguntas habituales que me hacen
muchos progenitores separados, sobre todo cuando en la actualidad es muy común encontrar
fotos de menores en redes sociales. Y cualquier imagen en donde el menor es
reconocible se considera un dato personal y por ello hay que tener en cuenta la
normativa que rige la difusión de datos personales, en concreto el Reglamento de
Protección de Datos (RGPD) y la Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantías
de Derechos Digitales (LOPDGDD). Y dependiendo
de la edad del menor ese consentimiento para difundir esos datos personales
podrá darlo él mismo o será necesario el consentimiento de sus progenitores o
tutores.
Por tanto, la respuesta a la pregunta inicial es la siguiente: mientras el menor no goce de madurez suficiente que en todo caso no se presume hasta que no tenga 14 años de edad, ninguno de los progenitores puede hacer uso de la imagen o de datos personales de su hijo sin el consentimiento del otro progenitor (lo que incluye cualquier cuenta o perfil abierto en una red social, incluidas las de mensajería como Whatsapp cuyo carácter de red social está reconocido jurisprudencialmente). En caso de desacuerdo entre los progenitores, los progenitores deberán acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria establecido para que la autoridad judicial resuelva. Así lo manifiesta la STS del 30 de junio de 2015: “siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico” y si se demuestra que se ha subido (por ejemplo) una imagen (foto o vídeo) del hijo menor de edad o se le ha abierto una cuenta o perfil en alguna red social (insistimos: incluidas apps de mensajería como Whatsapp) sin el consentimiento de alguno de los progenitores, éste puede instar al juzgado la retirada de la misma o la eliminación de dicha cuenta o perfil.
¿Qué sucede cuando
el menor de edad ya tiene cumplidos los 14 años?. Por Ley, éstos menores ya
pueden otorgar su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales
(también imágenes) y ya no son los padres o tutores legales los que lo
consientan. El consentimiento dado por un menor de edad pero mayor de 14 años tiene
el mismo efecto que el otorgado por sus padres o tutores. Por ejemplo, un hijo
a partir de 14 años puede publicar fotos o vídeos suyos en redes sociales sin
consentimiento de sus padres (siempre atendiendo a la edad mínima permitida
para usar cada red social, que suelen ser también los 14 años). Lo que supone
que para recabar su consentimiento para usar sus datos personales, igual que se
haría con una persona mayor de edad, se le debe informar de cómo se van a
tratar esos datos de forma clara y comprensible, debiendo dar su consentimiento
de manera expresa (por ejemplo, firmando una autorización que incluya sus datos
y que concrete la actividad o evento para el que se recaba el consentimiento, además
de los medios de publicación o difusión en los que se pretende usar esos datos
personales, como suele suceder en los colegios cuando se vayan a tomar fotos o
videos de los menores). Es responsabilidad de quien utilice esos datos probar
que ha existido consentimiento expreso.
Artículo 7 de la LOPDGDD:
o1. El tratamiento de los datos
personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento
cuando sea mayor de 14 años.
o2. El tratamiento de los datos de los
menores de 14 años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el
del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los
titulares de la patria potestad o tutela.
El asunto podría
tener un cariz penal cuando esos datos personales, imágenes vulneren sus
derechos de imagen, honor o intimidad: si los datos personales o las imágenes
no son cotidianas o son íntimas o tienen la intención de perjudicarle, el
afectado podrá interponer una denuncia ante las fuerzas y cuerpos de seguridad
del Estado o ante un Juzgado de primera instancia, si considera que la difusión
de su imagen ha vulnerado sus derechos de imagen, honor o intimidad, en cuyo caso, podrían tener derecho a recibir una
indemnización por parte de quien haya publicado dicha imagen
Otro asunto relacionado: ese hijo menor de 14 años crece y descubre que años atrás sus padres han estado publicando fotos o videos suyos en redes sociales. La cuestión fue planteada en un Tribunal de Roma, donde un hijo de 16 años denunció a su propia madre por colgar sin su consentimiento fotos del menor. La progenitora tenía muchos seguidores y la autoridad judicial le ordenó eliminar las publicaciones que había hecho donde aparecía su hijo.
ACTUALIZACIÓN MAYO 2024:
STS 551/2024 de 24 de abril
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/e0f86c7e4ac6e513a0a8778d75e36f0d/20240510
Se demanda a un medio de comunicación, por vía del juicio ordinario, por publicar en un reportaje la imagen de un menor montando en bicicleta sin pixelar.
Se fundamenta en la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen.
El Juzgado estima la demanda, en cuanto a la vulneración del derecho a la propia imagen, aunque rebaja considerablemente la suma reclamada.
La AP estima el recurso, por cuanto aunque la imagen no esté pixelada hacerlo no añadiría nada, ya que el menor no es identificable.
Esta Sentencia corta el paso al debate sobre la posibilidad de intromisión en la vida privada e intimidad del menor, ya que el debate quedó centrado en la cuestión sobre el derecho a la propia imagen.
Confirma la estimación de la sentencia de la AP porque el REQUISITO DE LA RECOGNOSCIBILIDAD (el menor no era reconocible aunque no estuviera pixelado su rostro) no se cumple, por lo que no cabe, con arreglo a la doctrina, considerar afectado el derecho del menor a su propia imagen.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
