miércoles, 15 de enero de 2025

DESALOJO DE LA VIVIENDA TRAS LA EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO

En anteriores entradas recopilábamos los criterios seguidos para la atribución del uso de la vivienda familiar:

LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES



En otras entradas mencionábamos resoluciones sobre su extinción:

Se acuerda extinción de uso de la vivienda aunque hijo mayor de edad tenga discapacidad del 65% porque cobra una prestación de 421€/mes y se le ha reconocido una situación d dependencia de 150€, con lo que los ingresos de la unidad familiar han mejorado. SAP Barcelona, s18, 25/10/2023

La convivencia de un tercero en la vivienda familiar hace perder su naturaleza por servir a familia distinta y no se puede mantener a los menores en el uso de una vivienda que ya no es la familiar. La obligación de darles vivienda se integra en los alimentos. STS488/2020 d 23/9/2020

La situación precaria de la exesposa o sus problemas de salud mental, no justifica un uso ilimitado de la vivienda familiar. El uso tiene siempre carácter temporal y debe aplicarse el 96 párrafo 3 del Cc al ser los hijos ya mayores de edad. SAP Cantabria 10/03/2020

El interés más necesitado de protección (alegando falta de medios para alquilar un inmueble) no es una causa de oposición frente a una ejecución por no desalojar la vivienda familiar cuando su uso se ha extinguido y no ha solicitado prórroga. AP Barcelona, sec12 Auto 13/03/2020.

Que la exesposa siguiera usando la vivienda ganancial aun después de quedar extinguido el uso no da derecho al otro exconyuge a incluir en el activo de la sociedad ningún crédito por ese uso. SAP Madrid 22/07/2017

Se acuerda lanzamiento de exesposo de vivienda que por convenio debía abandonarla para alquilarla y pagar alimentos de hijas. SAP Guipuzcoa 27/4/2016 

Sobre qué sucede tras acabarse el plazo de atribución de uso de la vivienda, no existe doctrina pacífica. De hecho, en una anterior entrada comentábamos en una resolución que denegaba el desahucio de la usuaria por extinción del plazo de uso de la vivienda:

EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. CONSECUENCIAS:

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, nº28/2021, de 21 de enero de 2021: extinguido el derecho de uso el no ocupante ejecuta la sentencia por incumplimiento, por cuanto no se procede al desalojo de la vivienda. Aunque el juzgado de instancia acuerda el lanzamiento de la ocupante, la Audiencia Provincial concluye que no cabe el desahucio porque el título ejecutivo no regula el desalojo tras la extinción del derecho de uso. Pueden (y deben) solicitarse medidas de administración del inmueble, como lo es la alternancia en el uso para evitar de que "por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos".

Sin embargo (y en mi opinión con mejor criterio) existen otras que sí lo dictaminan, como la que vamos a tratar en esta entrada:

Auto nº58/2024 de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3ª, Auto de 22 de abril de 2024 (Id Cendoj: 06083370032024200161):

Procede considerar que la petición de desalojo es acorde con el título ejecutivo ya que sería consecuencia necesaria de la extinción, por transcurso del plazo de seis meses fijado, del derecho de uso concedido a favor de la esposa en el convenio regulador aprobado, sin que ello suponga atribuir al ejecutante el uso del inmueble, debiendo procederse, conforme a lo pactado, a la venta de la vivienda y reparto al 50% del precio obtenido atendiendo al convenio aprobado:

FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO:

(…)

“ Por otra parte, tal y como establece el reciente AAP Vizcaya, Sección 4ª, de fecha 4 de diciembre de 2023 (Rec. 434/2023), enjuiciando un supuesto análogo al aquí planteado, con cita de numerosas resoluciones en el mismo sentido, y con argumentos que esta Sala acoge y hace suyos “...el pronunciamiento cuya ejecución se solicita se desprende de la propia resolución, por más que no contemple expresamente la entrega de llaves o en su caso el desalojo, ya que es la consecuencia natural y necesaria de la decisión adoptada sobre atribución de uso y posterior extinción del uso judicialmente atribuido. En otro caso, se obligaría al ejecutante a instar un nuevo proceso judicial al margen del matrimonial y que conllevaría la prolongación de un uso otorgado y extinguido por resolución judicial y por ello una situación de abuso de derecho por parte de la ejecutada, que, debió haber cesado en el uso de la vivienda familiar en cumplimiento de la resolución (así Auto de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, 25/2021, de 24 de marzo ; AAP de Guadalajara, Sección 1ª, 145/2020, de 18 de noviembre de 2020 ; AAP de Granada, Sección 5ª, de 10 de noviembre de 2017 ; sentencias de las AA. PP. de Barcelona, Secc. 12ª, de 7 de abril de 2017 ; de Córdoba, Secc. 1ª, 20 de marzo de 2017 ; Santander, Secc. 2ª, de 17 de septiembre de 2014 y Madrid, Secc. 22ª, de 16 de octubre de 2012 ; AAP Valencia secc. 10ª nº 575/2020, de 23 de noviembre ; AAP Alicante secc. 4ª 143/2020 de 20 de mayo ; AAP Pontevedra secc. 3ª del 3 de junio de 2022 ).

Además se recalca, en el AAP de León citado que “Dicha obligación de desalojo, ha de entenderse que no solo alcanza a favor del titular exclusivo de la vivienda, sino también igualmente, como sucede en el caso, al supuesto de vivienda de titularidad ganancial o en régimen de copropiedad de ambos cónyuges, amparando al cotitular no beneficiario, dado que la concesión temporal del uso a favor del cotitular beneficiario, con base en la protección de su interés como el más necesitado de protección, conforme al art. 96.3 del C Civil, viene expresa y exclusivamente limitada a un período de tiempo concreto. De tal forma que, en evitación de que, aún extinguido el plazo establecido en sentencia, el beneficiario pueda prolongar ilegítima y unilateralmente su eficacia, como de hecho está sucediendo, por la vía de sujetar el derecho del no poseedor a los procedimientos en que se encuentran inmersos, sin duda habrá de entenderse legitimado al recurrente para obtener el desalojo de la vivienda por la vía del art. 538 de la LEC como acreedor según el título, si bien en beneficio de la comunidad de propietarios, o postganancial. (...) el pronunciamiento sobre uso temporal de la vivienda familiar, lleva aparejado, expresa o implícitamente, ejecutividad en orden a la adopción de las medidas necesarias para la adecuación de la situación posesoria de la vivienda al régimen correspondiente a su dominio”.

(...) Por tanto, se estableció judicialmente una atribución de uso exclusivo por parte de la ejecutada de la vivienda que fuera familiar y posteriormente transcurrido un plazo de más de 15 años se extingue y debe desalojar la vivienda, cesando en el uso exclusivo que se le concedió, aunque ello no significa que una vez producido el lanzamiento pase a ocupar la vivienda el ejecutante (quien aunque tiene título judicial para ello, no ha solicitado el lanzamiento) sino que deberán decidir lo que estimen conveniente sobre su uso con arreglo a las normas de administración, correspondientes a la titularidad conjunta que ostentan sobre la finca. Es decir, declarada la extinción del uso previamente atribuido, su usuaria tiene que abandonar la vivienda, ya sea voluntariamente, ya de forma forzosa por cuanto que en su día, la vivienda, al ser de propiedad conjunta, podía ser utilizada por ambos y así se hacía durante la convivencia, privándose de dicho derecho a ser utilizada por el esposo por la sentencia en su día dictada lo que conlleva que una vez ha cesado la atribución del uso, tampoco la apelante pueda seguir usándola, al igual que antes le aconteció al esposo cuando se atribuyó el uso a la esposa; pues de no hacerse así se infringiría la sentencia cuya ejecución se interesa, y sin que sea preciso para ello tener que acudir a otro procedimiento distinto.

De hecho, el Tribunal Supremo cuando ha considerado la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por un tiempo determinado, concluye que extinguido el derecho de uso, lo que procede es que el usuario la abandone y se proceda a la liquidación del inmueble, ya sea en la liquidación de la sociedad de gananciales, ya sea mediante el ejercicio de la división de la cosa común (STS 9 de septiembre de 2015: “De lo actuado se deduce que ambos perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, y una digna autonomía económica. Por tanto, no consta la necesidad de que al padre se le atribuya la vivienda familiar “sine die”, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 del C. Civil, aplicado analógicamente, se fija un plazo de tres años durante el que el padre podrá hacer uso de la vivienda familiar y garaje, tras el que deberá abandonarla, salvo pacto entre las partes, quedando integrada la vivienda y el garaje en el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales” y muchas otras posteriores).

(...)

TERCERO.- Decisión del Tribunal.

El recurso se estima.

(...)

Respecto a la vivienda familiar establecían lo siguiente:

“Como es deseo de ambos el poner a la venta la vivienda que ha venido siendo la vivienda familiar, hasta su venta se adjudica a la esposa el uso de la vivienda por el plazo de 6 meses desde el que el marido abandone la misma, abonando los gastos de propiedad a medias. Una vez que sea vendida la vivienda, se repartirán el valor de la venta, así como el ajuar doméstico de la vivienda, por mitad”.

Posteriormente, y en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales, las partes atribuyeron a la citada vivienda un valor de 110.143,93 euros y acordaron la adjudicación del precio de la venta a cada uno de ellos a razón de un 50%.

Pues bien, del contenido de las actuaciones, se desprende lo siguiente: (1) el decreto declarando la disolución por divorcio del matrimonio entre las partes se dictó con fecha 3 de octubre de 2022; (2) con carácter previo, desde la admisión de la demanda, habría cesado la presunción de convivencia conyugal - art. 102 CC - lo que implica que, incluso desde antes de dictarse el citado decreto -y salvo prueba en contrario-, ha de presumirse que el recurrente había abandonado la vivienda conyugal; y (3) la demanda de ejecución se presentó con fecha 8 de mayo de 2023 y, por tanto, habiendo transcurrido el plazo de seis meses de uso de la vivienda establecido en el convenio regulador a favor de Dª. Priscila.

Atendiendo a lo expuesto, procede considerar que la petición de desalojo es acorde con el título ejecutivo ya que sería consecuencia necesaria de la extinción, por transcurso del plazo de seis meses fijado, del derecho de uso concedido a favor de Dª. Priscila en el convenio regulador aprobado (cuyos acuerdos pueden hacerse efectivos por vía de apremio conforme a lo dispuesto en el último párrafo del art. 90.2 CC), sin que ello suponga atribuir al ejecutante el uso del inmueble, debiendo procederse, conforme a lo pactado, a la venta de la vivienda y reparto al 50% del precio obtenido atendiendo al convenio aprobado, y sin que la estimación del recurso afecte a la pretensión de la demanda ejecutiva de imposición de multas coercitivas, decisión que deberá, en su caso, ser adoptada por el Tribunal de ejecución en caso de concurrir los presupuestos establecidos en el citado precepto”.

 

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

lunes, 13 de enero de 2025

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES: CUANDO SOLO HAY UN ÚNICO BIEN A LIQUIDAR

  

Cuando llegado el momento de la liquidación existe un único bien en la sociedad de gananciales (habitualmente la vivienda, aunque pueda existir derecho de uso), no hay impedimento para que, sin tener que pasar por un proceso judicial de liquidación de la sociedad de gananciales, se acuda a un proceso de división de cosa comúnPueden acudir al juicio verbal (art. 250.16 LEC) o acumular la acción al procedimiento de separación, divorcio o nulidad y los de eficacia civil de las resoluciones eclesiásticas (art. 437.4.4ª LEC) planteándolo de forma separada en la demanda o formulando, en caso del demandando, la pertinente reconvención. Pero para esta última opción la cuota de participación sobre el bien de cada uno de los cotitulares debe hallarse perfectamente determinada y no ser discutida (SAP Barcelona de 14/05/2015).

El proceso de división de cosa común o extinción de condominio es un procedimiento  al cual también se puede acudir cuando la sociedad de gananciales se haya liquidado previamente y existe algún bien adjudicado a ambos excónyuges (STS de 25 de febrero de 2011).

Nuestro Tribunal Supremo no determina cuál debe ser el bien a dividir, por lo que es viable este proceso frente a cualquier bien de la sociedad de gananciales, única y exclusivamente si existe solo este bien a liquidar, pues si existieran más bienes o deudas, o surgieran estos con posterioridad a la liquidación, la acción a ejercitar ya no sería esta acción de división de la vivienda familiar, sino la de adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales (art.1097Cc por remisión del art. 1410Cc) indirectamente en el artículo 1.079 del CC7 por remisión del artículo 1.410 CC8. Si la acción es sucesoria también es aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Suele surgir un problema habitual: ante la existencia de un préstamo/crédito hipotecario que grava la vivienda (único bien a liquidar) la entidad bancaria debería consentir en la liberación de uno de los comuneros como deudor del préstamo/credito, pues si no lo hace, el comunero que enajena su parte seguirá siendo deudor para el banco (muchos piensan que al transmitir su parte del inmueble, ya deja de tener responsabilidad frente al banco y esto no es así aunque se acuerde que el comunero adjudicatario asuma la total responsabilidad del préstamo que queda por pagar). Esto sucede también cuando el proceso judicial culmina en pública subasta del inmueble (porque no ha habido acuerdo). Tampoco la transmisión a un tercero libera a los comuneros de la deuda adquirida originariamente con el banco (aunque el tercero adquirente sí asumiría la responsabilidad hipotecaria del bien adquirido).

¿Es compatible la acción de división de la cosa común con el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los excónyuges o a los hijos en un proceso matrimonial? 

Que el bien tenga la condición de domicilio familiar y que su uso haya sido o pueda ser atribuido a uno de los cónyuges y a los hijos no supone obstáculo alguno para la división del condominio siempre que se respetarse la atribución causada a favor de los hijos y del progenitor en cuya compañía han quedado (STS de 22/09/1988, 31/10/1989, 22/12/1992, 14/07/1994, 16/12/1995, 27/12/1999 y 08/05/2006), lo que es factible tanto cuando se pretenda vender en pública subasta la vivienda familiar como cuando sea factible la división material de la misma. Resaltar aquí la importancia de proceder a la anotación del uso atribuido en el Registro de la Propiedad a fin de evitar que pueda surgir una adquirente de buena fe. 

Por otro lado, el derecho de uso no concede al cónyuge beneficiario ningún derecho preferente sobre el inmueble y en ese sentido se ha pronunciado la STS de 9 de mayo de 2007; sin embargo, es bastante habitual que se pretenda la adjudicación de la vivienda al cónyuge que tiene concedido el uso y disfrute como recoge la STS de 5 de febrero de 2013.

La Sentencia del TS de 29 de marzo de 2010, mantiene que ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio, la única solución posible es la venta en pública subasta.


ACTUALIZACIÓN ABRIL 2024:

STS 431/224, de 01/04/2024:

No resulta necesario realizar la liquidación de la sociedad de gananciales cuando solo hay un bien de naturaleza ganancial y no se discute la existencia de reembolsos a favor de alguna de las partes. Por tanto, en estos casos es procedente ejercitar la acción de división de cosa común.

"9. Por todo ello, en un caso como el presente, no podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida acerca de la exigencia de que se lleve a cabo la liquidación de la sociedad postconsorcial como presupuesto para la división del inmueble, dado que se trata del único bien pendiente de liquidar (lo que el demandado en ningún momento ha negado) y la actora, a pesar de no haber realizado acto formal de aceptación expresa de la herencia, ha venido reclamando sus derechos, en clara manifestación de voluntad de haber aceptado la herencia de su madre y, en consecuencia, la participación de su madre en la extinguida sociedad conyugal.

Procede por ello que casemos la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, por las mismas razones, desestimemos el recurso de apelación del demandado y confirmemos íntegramente la sentencia del juzgado, que declaró extinguido el condominio respecto de la vivienda litigiosa, ordenó su venta en pública subasta y la distribución del precio que en ella fuera obtenido al 50% para cada parte, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad, declarando expresamente también el respeto del derecho de usufructo del demandado."


 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

jueves, 9 de enero de 2025

LOS TUITS DEL SEGUNDO SEMESTRE (JULIO-DICIEMBRE) DE 2024

  A continuación transcribo los tuits más destacados del SEGUNDO SEMESTRE (JULIO-DICIEMBRE) DE 2024 publicados en mi cuenta de X @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

CUSTODIA EXCLUSIVA

26 jul. 2024

No procede custodia compartida sino custodia paterna ya que la menor está más protegida y cuidada que con la madre donde pasa mucho tiempo sola por el horario laboral de la madre, o en el bar de la pareja de la madre no siendo un entorno adecuado. SAP Málaga, s6, de 29/01/2024

 1 oct. 2024

 La distancia entre domicilios (54km) impide la custodia compartida y se acuerda la custodia materna pese a que uno de los dos hijos se muestre favorable a la custodia compartida. SAP Bna, s18, 13/02/2024

 

 EXPLORACIÓN JUDICIAL

 28 ago. 2024

El derecho de un menor, mayor de 12 años, a ser escuchado por el juzgador o tribunal no puede ser suplido sin más por lo manifestado por el equipo psicosocial en su informe porque sí escuchó al menor. La negativa en todo caso ha de ser motivada. STS 731/2024 de 27/05/2024

 

INCUMPLIMIENTO

26 jul. 2024

 Se estima la oposición por ejecución por incumplimiento del pago de la pensión alimenticia al existir abuso de derecho, al convivir los hijos con el padre (alimentante) durante el periodo reclamado y no con la ejecutante. Auto AP Ciudad Real 25/01/2024

 1 oct. 2024

 Se considera que la hija mayor de edad lleva años incorporada al mercado laboral y con capacidad de obtener ingresos. Ello determina que no procede despacho de ejecución de las pensiones de alimentos no pagadas desde el momento en que se incorporó. Auto AP Bna, s12, 1/02/2024

 

LIQUIDACION GANANCIALES

25 jul. 2024

 Puede incluirse en el pasivo de la liquidación de la sociedad de gananciales los gastos de comunidad postganancial pagados por uno, como comunidad de propietarios, ibi, seguro vivienda, mejoras y electrodomesticos, sin tener q acudir a juicio declarativo. STS 564/2024 de 25/04/24

 

 MEDIDAS DE APOYO

 1 jul. 2024

 Persona con discapacidad que pide el divorcio NO procede su exploración aunque cónyuge se opone por falta de capacidad. Tiene medidas de apoyo patrimoniales, la hija común es la curadora, pero no personales. Se dicta divorcio y pensión compensatoria. STS 767/2024 de 30/05/2024



PATERNIDAD
1 oct. 2024

 Se desestima la demanda de responsabilidad contractual del esposo contra su esposa respecto de un hijo que no era suyo, por cuanto él pudo tener motivos para creer que no era el padre y no pueden cargarse en exclusiva contra la madre los perjuicios reclamados. STS de 23/02/2024



 PENAL – MALOS TRATOS PADRE-HIJO
11 nov. 2024

 No hay delito de maltrato del padre sobre la hija. No hubo voluntad de maltratar al usar su fuerza fisica con ánimo de retener, dolo excluido del ambito penal frente al que exige el art. 153 del CP en relación con el art 147. Jdo Penal 7 Valladolid. STC 325/2024 de 22 de octubre

 La hija con estudios abandonados se levanta bruscamente de la silla y el padre agarra a su hija y la sienta a la fuerza pero sin intención de lesionar haciéndola daño en el labio y cuello con ligeras erosiones. Enfrentamiento puntual. Existe disputa por su custodia.

 La hija posteriormente a la denuncia ha vuelto a convivir con su padre. El padre actuó para reforzar el principio de autoridad para cumplir con su deber de corrección. No existe agresión sino uso de fuerza fisica con voluntad de educar. Fin espurio en la denuncia. Lesión fortuita

 

 PENSIÓN ALIMENTICIA

 26 jul. 2024

No se extingue la pensión alimenticia por falta de relación de la hija. Q el padre presentase demanda de ejecución por incumplimiento del reg de visitas no implica que fuera por culpa de la hija. El padre nunca tuvo voluntad real de solucionar la situación. SAP Málaga 31/01/2024

 

26 jul. 2024

 Si el padre asume los gastos de estudios de la hija, también asume los gastos de transporte que no se tuvieron en cuenta para fijar la pensión alimenticia ya que la hija no cursaba esos estudios y los gastos escolares se fijaron al margen de la pensión. SAP Barcelona 25/01/2024

 28 ago. 2024

 Cada resolucion desplegará su eficacia sobre alimentos desde la fecha en que se dicte, siendo la primera que los fije la que pueda imponer su pago desde la fecha de la demanda y las restantes (aumentándolos o disminuyendolos) desde que se dicten. STS 904/2024 de 24/06

1 oct. 2024

 La madre debe devolver las pensiones alimenticias de la hija mayor de edad percibidas siendo la hija economicamente independiente y no conviviendo con su madre. STS 21/02/2024

 1 oct. 2024

 Se acuerda una pensión de alimentos más alta durante el tiempo que el hijo acude a guarderia, gasto necesario para que los progenitores puedan trabajar y que como gasto ordinario incrementa la manutencion del menor hasta que acceda a una escuela pública. SAP Baleares,s4, 8/2/2024

1 oct. 2024

 Se admiten diligencias preliminares solicitadas por el padre previamente a iniciar un proceso de modificación de medidas para extinguir la pension alimenticia con la finalidad de conocer la situación laboral de sus hijas alimentistas. Auto AP Málaga 7/02/2024

 

 PENSIÓN COMPENSATORIA

26 jul. 2024

Se fija pensión compensatoria durante 5 años porque la esposa cambió en su trabajo de puestos de alta responsabilidad a otros de inferior nivel profesional tras haberse dedicado a la familia y a los negocios del esposo. SAP Valencia, s10, 02/02/2024

1 oct. 2024

 Debe reducirse la cuantía de la pensión compensatoria al haberse concedido una compensación por el trabajo en el hogar y ello reduce el desequilibrio ya que aumenta el caudal y los medios económicos de la esposa y se reducen los del esposo. STS 21/02/2024

 4 nov. 2024

 Se extingue pensión compensatoria tras liquidación de gananciales por entender que gracias a ella ha desaparecido el desequilibrio y la esposa beneficiaria consigue una estabilidad económica similar a la existente antes de la separación. SAP Valencia 259/2024 de 29/04/2024

 

 RÉGIMEN DE VISITAS

 11 jul. 2024

Suspende régimen de visitas en punto de encuentro, y comunicaciones con los hijos hasta que el padre no interiorice las consecuencias de su conducta y ofrezca garantias de cambio en su aptitud y comportamiento (condenado por 3 delitos de viogen) STS 915/2024 de 26 de junio

 

Los contactos entre padres e hijos son beneficiosos, pero no siempre tienen que serlo: maltrato habitual como patrón de conducta, instrumentalización de sus hijos contra la madre, falta de habilidades para asumir el rol de padre, informe pericial negativo, etc.

 

 26 jul. 2024

 Los cambios en el régimen de visitas no pueden quedar en manos del Punto de Encuentro Familiar (*que acuerda las pernoctas). Debe ser el Tribunal quien decida contando con los informes técnicos oportunos y tras oír a las partes y a los menores, cómo debe progresar el régimen de visitas. STS 33/2024 de 11/01

 26 jul. 2024

Regimen de visitas pese a existir condena penal pues se corresponde a un hecho aislado y el Tribunal no apreció especial gravedad e impuso la pena en grado mínimo. La suspensión del régimen de visitas sería perjudicial para el menor. SAP Córdoba,s1, de 11/12/2023

 

 REGIMEN DE VISITAS ABUELOS

 29 oct. 2024

 Se deniega régimen de visitas a abuela (art160 Cc) porque el regimen de visitas que tiene el padre (su hijo) permite que el menor se relacione también con su abuela, lo que ha quedado acreditado (la AP ya amplió el regimen de visitas al padre). STS 918/2024 de 27 de junio.

 

 VIVIENDA – USO

 5 sept. 2024

 Pese a no haberlo solicitado, se otorga el uso de la vivienda familiar al padre (que estaba atribuida a los hijos y a su madre como custodia) en un proceso de modificación de medidas en el que le otorga también la custodia de sus hijos. STS 1039/2024 de 22 de julio.

Se le atribuye el uso de la vivienda pese a no haberlo pedido en aras al interés del menor y al orden publico, al no quedar sometido al principio de rogación, teniendo la vivienda todavía el caracter familiar y precisando vivienda los hijos.

 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia


lunes, 4 de noviembre de 2024

DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA Y MANTIENE LA CUSTODIA EXCLUSIVA POR LA CONFLICTIVIDAD EXISTENTE

Sobre la conflictividad como impedimento para establecer una guarda y custodia compartida ya hablamos en anteriores ocasiones:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES:

DENIEGAN LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA FUERTE CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES


Recientemente una Sentencia del Tribunal Supremo, la  STS 1231/2024 de 3 de octubre, vuelve a tratar este asunto, rechazando la custodia compartida y manteniendo la custodia materna por la conflictividad existente entre los progenitores (entre ambos).

En primera instancia se rechazó la modificación de medidas solicitada por el padre y en apelación, la Audiencia Provincial acordó la custodia compartida. Sin embargo el Tribunal Supremo rechaza la misma y mantiene la custodia materna al existir una fuerte conflictividad y una incapacidad ( de la que ambos progenitores resultan responsables) para llegar a acuerdos, “no estamos en presencia de meras desavenencias”:

FD2º:

“3. Decisión de la sala

3.1 En la sentencia 981/2024, de 10 de julio, dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

(…)

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

""[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

3.2 En el informe pericial al que se refiere la Audiencia Provincial se dice que la relación entre los progenitores es nula, sin ninguna vía de comunicación abierta, que existen entre ellos múltiples conflictos, que se acusan mutuamente de los problemas que han tenido, que se atribuyen conductas inadecuadas y consumos excesivos tanto de alcohol como de otras sustancias, y que esta situación conflictiva, que les ha impedido llegar a un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, es conocida por los menores que saben de la mala relación existente entre su padre y su madre, y que se ven inmersos en un conflicto de lealtades ante el que no quieren posicionarse por no causar daño a ninguno de sus progenitores, y que queda patentizado por sus propias declaraciones.

Argimiro expone su deseo de pasar quince días con cada uno de sus progenitores, pero también expresa su preocupación al respecto y su temor, ya que su madre puede sentirse decepcionada; no quiere que nadie se enfade con él por lo que diga y tampoco quiere que su madre se entere de lo que piensa.

Y Pedro Miguel , por su parte, dice en una primera entrevista (en la que estaba solo) que quiere mantener la situación tal y como está, aunque le gustaría ver más a su padre, pero después, en una segunda entrevista (a la que acudió con aquel y con Argimiro , y en la que primero estuvieron juntos los tres, y con posterioridad se habló solo con los dos menores, sin que su padre estuviera presente), afirma que desea estar con cada progenitor quince días, respondiendo, al ser preguntado por el cambio de parecer, que no quiere defraudar a su madre porque siempre los ha cuidado.

3.3 La que resulta de la descripción anterior no es solo la situación derivada de una desunión calificada por los desencuentros derivados de la ruptura y por los ajustes y adaptaciones que requiere la nueva coyuntura. No estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024, "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.

Como dice la fiscal con todo el sentido:

"[l]a decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias, no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar procedente una vez los progenitores aborden y superen, con la intervención del Centro de Atención a la Familia, o un recurso similar, la actual falta de entendimiento permitiéndoles el debido cumplimiento de sus deberes en relación con sus hijos".

3.4 En consecuencia, procede, por lo dicho, estimar el primer motivo, y con él, y sin entrar ya en el análisis del segundo por innecesario, el recurso de casación para, asumiendo la instancia, desestimar, por las mismas razones, el recurso de apelación, y confirmar, en lo que se refiere a los menores Argimiro y Pedro Miguel , la sentencia de primera instancia.”

 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

viernes, 6 de septiembre de 2024

INEJECUTABILIDAD DEL RÉGIMEN DE VISITAS CUANDO EL INCUMPLIMIENTO ES IMPUTABLE AL HIJO

En una anterior entrada comentábamos como el juzgador (solo puede hacerlo el juez o tribunal) suspendía el régimen de visitas que no se cumplía por parte de un progenitor:

CONSECUENCIAS DE LA DESATENCION DEL HIJO POR EL PROGENITOR NO CUSTODIO: PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS

Otras resoluciones se refieren al mismo asunto: SAP de Barcelona de 21 de septiembre de 2016: se restringe el régimen de visitas al padre no custodio porque no lo cumplía por desinterés.


Pero, ¿qué ocurre cuando es el hijo menor quien no quiere cumplirlo? Aunque la Doctrina no es pacífica lo cierto es que se puede decantar por aceptarlo (con otras consecuencias que pueda tener, como la posible extinción de la pensión alimenticia cuando cumpla la mayoría de edad) dependiendo de los años que tenga el menor. Así, la SAP de Madrid de 18 de abril de 2016 deniega la suspensión del régimen de visitas a una menor de 11 años que no quiere ir con su padre, remitiendo el asunto a Servicios Sociales para tratar de normalizar la relación entre padre-hija. Tampoco, según la SAP de Valencia nº31/2019 de 23 de enero, procede dejar a la voluntad de la hija (y del padre) las visitas, cuando se ha fijado que las mismas se realicen en un punto de encuentro con miras a la reanudación de la relación paternofilial. 

Sin embargo, si el hijo menor tiene una edad muy cercana a la mayoría de edad, puede estimarse como causa de oposición en un proceso de ejecución el hecho de que el menor se niegue, como veremos más adelante.

Cierto es que las Sentencias deben cumplirse en sus propios términos, ya que en otro caso las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían más que meras declaraciones de intenciones. Sin embargo, en casos en los que es el menor el que no quiere cumplir y éste tiene una edad cercana a la mayoría de edad, el incumplimiento del régimen de visitas no puede achacarse al ejecutado si poniendo todo lo que está a su alcance para que se cumpla, no se hace por la oposición al menor.

Y esto sucede en numerosas ocasiones. Mencionamos al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 247/2020 de 18 de junio que estima la oposición al auto que despacha ejecución por incumplimiento del régimen de visitas a favor de un padre sobre un hijo de 16 años que no quiere cumplirlas porque no quiere estar con su padre: no hay incumplimiento por parte de la madre, el Informe del equipo psicosocial, además de referirse a que la madre lleva al hijo al psicólogo, concluye que atendida la trayectoria familiar y la edad del menor (16 años), sería contraproducente establecer un contacto rígido y pautado de hijo-padre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

FD2º: “…. No consta incumplimiento alguno por parte de la madre, y si del padre al haber hecho dejación durante tres años del régimen de visitas, ni tan siquiera consta que hiciera intento alguno para comunicar con su hijo durante dicho periodo.

Es más, la demandada hizo cuanto pudo para que se cumpliera llevando al hijo a terapia, según se ha hecho constar. Obra al folio 32 otro informe de la misma psicóloga de 31-10- 2018, del que se desprende que el hijo expuso diferentes situaciones angustiosas durante los últimos años de la relación paterno-filial, 2014 y 2015 que le hicieron tomar la decisión de no querer volver a tener relación con su padre. Estima que es un menor suficientemente maduro para tomar algunas decisiones con objetividad y argumentación suficiente. "Se muestra totalmente bloqueado y niega a cualquier tipo de relación con su padre".

Piensa que a su edad, es mejor dejar esta situación y no obligarlo a restablecer una relación rota hace cuatro años y que no le ha aportado ni estabilidad ni ningún tipo de seguridad. Al contrario, se apartó porque se sentía inseguro y con miedos al lado de su padre.

En el mismo sentido viene a pronunciarse el informe del EATAF de 24-10-2019 aportado a los autos de modificación que concluye que, atendida la trayectoria familiar, la edad del menor y las circunstancias que menciona, el establecimiento de unos contactos rígidos y pautados sería del todo contraproducente y valora que sin soporte terapéutico no será factible un aproximamiento padre-hijo atendidas las habilidades paternas y el posicionamiento del adolescente. Si ello es así, si en la exploración el menor ratificó su firme voluntad de no querer tener relación con el padre, si en definitiva la falta de relación vino determinada por el incumplimiento previo del padre que podría justificar la posición del hijo, es por lo que debemos estimar el recurso dejando sin efecto el auto despachando ejecución”.

O el Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba nº93/2019 de 4 de abril de 2019 (ID Cendoj 14021370012019200100):

FDº SEGUNDO: INCUMPLIMIENTO NO CULPABLE

“… No obstante, también debemos tener en cuenta que el despacho de ejecución debe partir, con carácter general, de un incumplimiento culpable del ejecutado de la obligación que le incumbe. En el caso del cumplimiento del régimen de visitas, la obligación del progenitor custodio exige la colaboración del hijo común. Cuando éste es de corta edad, los problemas de la falta de colaboración del menor son menos complejos. Pero si se trata de hijos con edades próximas a la mayoría de edad, la oposición de éstos al cumplimiento del régimen de relación establecido en la resolución judicial imposibilita en muchos casos tal cumplimiento.

Esta cuestión ya fue analizada en el auto de esta misma Sala de 5 de febrero de 2019 (rollo 253/2018 ), donde indicamos "sin perjuicio de reconocer la extraordinaria problemática y dificultad que presentan las cuestiones semejantes a la aquí planteada, se ha de comenzar indicando, tal y como la resolución apelada viene sustancialmente a indicar, que una cosa es la pretensión de ejecución del pronunciamiento sobre medidas cuando concurre una actitud materna claramente impeditiva e incumplidora de la relación del menor con su padre (situación en la que efectivamente puede adoptarse la imposición de multas o apremios personales con posibilidad, caso de incumplimientos reiterados, de modificación del correspondiente régimen de visitas; arts. 699 y 776 de Lec ), y otra cosa es aquella situación en la que la falta de cumplimiento del régimen de visitas no está causalmente conectada con la voluntad obstativa de la progenitora custodio, sino con una falta de sintonía y afecto familiar existente entre el progenitor no custodio y el hijo que pesa a seguir siendo menor, sin embargo ha alcanzado una edad significativa que permite la clara exteriorización de su voluntad. Pues bien, como esto es lo que racional y objetivamente cabe afirmar en relación al caso de autos, la consecuencia mal puede ser distinta a la alcanzada en la resolución apelada, pues en dicha tesitura mal cabe proseguir proceso alguno de ejecución frente a quien no manifiesta voluntad ni comportamiento alguno contrario al cumplimiento de lo establecido en la sentencia de cuya ejecución se trata" .

Con estos datos, no cabe hablar de un incumplimiento imputable a Dª Ramona , sino que es la menor la que ha manifestado una voluntad clara contraria al cumplimiento de lo dispuesto en el auto. Por tal motivo, no puede continuar la ejecución contra Dª Ramona , dando lugar, en otro caso, a unas posibles multas coercitivas frente a ella, cuando no se ha acreditado haya influido de forma relevante en la conducta de la menor.”

En definitiva, cuando el menor tiene una determinada edad (a partir de los 15 años aproximadamente) se hace muy difícil obligarle a cumplir con el régimen de visitas y la resolución judicial se hace inejecutable. Aunque eso sí, ello puede tener consecuencias, sobre todo en la pensión alimenticia que podría extinguirse a partir de los 18 años por falta de relación imputable al hijo: el juzgador puede aprobarlo siempre que esa falta de relación no sea puntual y que se deba exclusivamente al hijo y no al progenitor, o a ambos.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia