A estas alturas, no vamos a recordar que la jurisprudencia, pacífica y consolidada, viene a decirnos desde aquella Sentencia 257/2013 de 29 de abril, dictada con ánimo de sentar doctrina, que la custodia compartida es lo normal y lo deseable y que debe establecerse siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea, porque permite hacer efectivo el derecho que tienen los menores a relacionarse con ambos padres, aun en situaciones de crisis.
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Pues bien, una nueva sentencia del Tribunal Supremo lo deja más claro todavía: un cuerpo unitario de la doctrina aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.
En la STS 637/2019 de 25 de noviembre, Id Cendoj: 28079110012019100624, se trata un procedimiento de modificación de medidas. En primera instancia, el Juzgado estima la custodia compartida por semanas, y valora:
- que la madre ha alejado la residencia del anterior domicilio (4 kilómetros) habiendo sido la proximidad un elemento tenido en cuenta para establecer en su día la custodia materna, porque dicho traslado obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal y supone un evidente perjuicio para las menores y pérdida de tiempo en los desplazamientos.
- el amplísimo régimen de visitas existente a favor del padre (fines de semana alternos de jueves a lunes y dos días con pernocta las semanas que no tuviera a los menores).
- y ello pese al informe del equipo psicosocial que recomienda no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores.
Se recurre y la Audiencia Provincial, estima el recurso y mantiene la custodia materna.
Recurrida la sentencia en casación, el Tribunal Supremo vuelve a confirmar la sentencia de instancia: rechaza como argumento limitarse a constatar que no se aprecian cambios en las circunstancias, y que existe un cuerpo unitario de doctrina que aboga a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
"PRIMERO.- (...)
Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia n.º 28 de Madrid dictó sentencia por la que acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las siguientes razones:
a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la guarda y custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas que consiste en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda comunicar con la niñas, dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho régimen -en cuanto al reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida;
b) Para la fijación del régimen inicial se tuvo en cuenta la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente no concurre;
c) Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Técnico recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se cambie el régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y custodia compartida por semanas alternas.
Recurrida la sentencia por la demandada doña Bernarda , la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) estimó el recurso y volvió a establecer el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, con fundamento en que no había quedado acreditado que concurran hechos nuevos o circunstancias fácticas que impliquen un cambio sustancial con respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la custodia para la madre.
Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el demandante don Epifanio, apoyando dicho recurso el Ministerio Fiscal y oponiéndose a su estimación la recurrida doña Bernarda .
SEGUNDO.- (...)
El motivo ha de ser estimado en tanto que efectivamente la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés de las menores en el concreto momento en que se solicita la modificación de medidas, habiéndose limitado a constatar que no se aprecia cambio de circunstancias que pueda fundamentar dicha modificación desde la custodia exclusiva a la compartida por ambos progenitores.
Pues bien, el cambio de circunstancias queda manifiesto en tanto que la madre ha trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia de donde anteriormente residía con las niñas, éstas tienen ya tres años más que en la fecha de la sentencia de divorcio e incluso, como pone de manifiesto la sentencia de primera instancia - remitiéndose al informe pericial- la figura de referencia de las menores es la abuela paterna.
Son circunstancias -no tenidas en cuenta por la sentencia recurrida- que invitan a considerar la conveniencia de un cambio de régimen hacia la custodia compartida, no apreciándose inconveniente alguno para su adopción teniendo en cuenta primordialmente el beneficio para las menores.
A este respecto, no sólo las sentencias citadas por la parte recurrente, sino también otras muchas dictadas con posterioridad, y que constituyen un cuerpo unitario de doctrina, abogan a favor de establecer el régimen de custodia compartida cuando no existan circunstancias que se opongan a ello.
En este sentido cabe citar la reciente sentencia núm. 2015/2019, de 5 de abril, que se pronuncia en los siguientes términos:
"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014). "Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Sentencia 2 de julio de 2014), rec. 1937/2013".
En definitiva, por las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, que se dan por reproducidas, se estima conveniente la instauración del sistema de custodia compartida respecto de las menores en la forma ya establecida por dicha sentencia, casando la sentencia recurrida en cuanto no se ha ajustado a la interpretación que del artículo 92 CC ha venido haciendo reiteradamente la jurisprudencia de esta sala en relación con el principio de defensa del interés del menor."
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
