lunes, 18 de enero de 2021

LA CUSTODIA DE UN NIETO

En una anterior entrada ya tratamos el tema de la guarda y custodia para un tercero que no era ninguno de los padres:

CUSTODIA PARA UN FAMILIAR FRENTE A UN PROGENITOR 

http://almazangarciaasesores.blogspot.com/2018/09/custodia-para-un-familiar-frente-un.html?m=0

En esa entrada, analizábamos la STS 492/2018 de 14 de septiembre de 2018, que concedía la guarda y custodia de una menor de cinco años a su tía paterna, tras fallecer su madre, frente a su padre que también la reclama, por ser la tía paterna quien se ocupaba de ella (guarda de hecho) en un entorno estable y seguro, frente a un padre con evidente falta de capacidad para hacerlo.

En un asunto similar, donde la abuela materna, a través de un procedimiento de jurisdicción voluntaria solicitaban la guarda y custodia de su nieto y la suspensión de la patria potestad que sobre él ejercían sus progenitores (sin perjuicio del régimen de visitas con el padre y la pensión de alimentos fijados en su día a favor de la madre que ostentaba la custodia del menor). La resolución en concreto es un Auto nº257/2019 de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 12 (Id Cendoj: 08019370122019200241).

Como antecedentes de hecho diremos que en 2013 se otorgaba a la madre la guarda y custodia del menor. Que en 2015 la madre sufrió un derrame cerebral y desde entonces la abuela materna ha asumido la guarda de hecho del menor, con la total conformidad del padre del niño. La sentencia de instancia atribuye a la abuela materna la guarda y custodia de su nieto, acordando también la suspensión de la patria potestad que ejercían sus progenitores. El padre recurre a la Audiencia Provincial de Barcelona, que desestima su recurso concluyendo que existiendo una guarda de hecho compatible con el desarrollo integral del menor, muy beneficiosa para el menor, apareciendo su abuela como principal referencia, ésta debe ser mantenida. Por otro lado, procede la suspensión de la potestad parental (patria potestad) pues es incompatible mantener la potestad pero no ejercer ninguno de los deberes inherentes a la misma por cuanto el padre se ha despreocupado del hijo y ha delegado en la abuela materna todos sus cuidados y atenciones. Eso sí: la suspensión no es definitiva: cuando se modifiquen las circunstancias que ahora concurren, podrá el padre solicitar el restablecimiento del ejercicio de la patria potestad.

(Ver entrada: CONSECUENCIAS DE LA DESATENCION DEL HIJO POR EL PROGENITOR NO CUSTODIO: PRIVACIÓN DEL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD Y SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS http://almazangarciaasesores.blogspot.com/2020/01/consecuencias-de-la-desatencion-del.html )

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

SEGUNDO.- (…)

Señala el recurrente Sr. Luciano que la sentencia de instancia atribuye a la abuela materna la guarda y custodia de su hijo por valorar que la abuela ha dedicado un mayor espacio de tiempo al menor que el padre, hecho que reconoce pero que justifica porque el menor ha vivido desde los dos años con su madre y su abuela materna, viéndose él obligado a trasladarse de DIRECCION000 al no haber encontrado trabajo. Añade que cuando la madre sufrió la hemorragia cerebral su intención fue hacerse cargo del menor pero dejó transcurrir un periodo de tiempo a fin de que su hijo se adaptara a la nueva situación, y por estar escolarizado en DIRECCION000 , habiendo sido su intención solicitar su custodia. Añade que ha cumplido escrupulosamente el régimen de visitas establecido, manteniendo un vínculo permanente con el menor y proporcionándole una estabilidad y afectos que no pueden ser puestos en duda. Señala también que el hecho de que la abuela haya asumido las funciones de guarda de hecho no significa que él no disponga de las capacidades, la posibilidad y sobre todo la voluntad de procurar al menor un entorno adecuado y una alternativa válida a la actual. Afirma haber buscado un centro escolar para el menor y contar con una vivienda adecuada para acogerle, así como tener un horario laboral que le permite compaginarlo con el cuidado de su hijo, afirmando que cuenta también con el soporte y compañía de los abuelos paternos.

(…)

Como se señala en el informe la Sra. Florencia se convirtió en la principal y única cuidadora de su hija y de su nieto. Se añade en el informe que el núcleo de convivencia es el mismo desde entonces y que la Sra. Florencia se hace cargo de las necesidades del menor. Concluye el informe señalando que la abuela materna está en condiciones y con competencias parentales para continuar ocupándose de su nieto, contando con una red de soporte de familia extensa, disponiendo de los recursos suficientes para el sostenimiento de la familia, de una vivienda estable y en condiciones de habitabilidad, y contando también con el soporte de determinados recursos institucionales para el menor y la madre.

Consta también que ha sido la abuela materna quien se ha ocupado del cuidado médico del menor, y de procurar que esté correctamente vacunado y sometido a las revisiones médicas correspondientes (…). El menor está además perfectamente adaptado en este centro escolar, siendo correctas sus calificaciones y valoraciones, tal y como consta en el informe escolar aportado (folio 181).

En atención a estas circunstancias, y siendo la Sra. Florencia la principal referencia del menor puesto que convive con ella desde los dos años y lo ha hecho de forma ininterrumpida, se considera como medida más beneficiosa para él mantener en la abuela materna la guarda y custodia que hasta ahora era ejercida de hecho. El padre del menor no ha mostrado ningún interés por él hasta el momento en que se plantea la demanda de guarda y custodia por la abuela materna.

(…)

La situación de hecho hasta ahora existente, atendido por su abuela materna, debe ser mantenida pues ello es compatible con el desarrollo integral del menor, tal y como lo ha venido siendo hasta ahora y consta en el informe social obrante en las actuaciones. Lo que debe primar es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas. El menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su abuela lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre. No obstante los derechos del padre están debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones con su hijo que han sido mantenidos en la resolución recurrida. Y todo ello sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego.

TERCERO.- Establece el artículo 236-2 del CCCat que "la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo". De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y por ello resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma (STS, Sala 1ª de 9 nov. 2015 ). La potestad parental debe por tanto ser ejercida de forma que repercuta favorablemente sobre los menores, siendo la finalidad del ejercicio promover el pleno desarrollo de estos, estando previsto legalmente que la autoridad judicial pueda limitar las facultades de los progenitores en aquellos supuestos en que del ejercicio de la potestad parental se deriven perjuicios para los hijos o pueda preverse que su ejercicio pueda repercutir negativamente sobre ellos.

(…)

Coincide este Tribunal con las apreciaciones realizadas por la Juez de instancia que le llevaron a la suspensión de la potestad parental del sus progenitores. La despreocupación del Sr. Luciano respecto a su hijo y el hecho de haber delegado en su abuela materna todos los cuidados y atenciones que el menor precisaba, tanto a nivel personal como material, nos llevan a estimar procedente la suspensión de la potestad parental acordada. Debemos por tanto confirmar la resolución recurrida, sin perjuicio de que el recurrente pueda en el futuro, si se hubieren modificado las circunstancias que ahora concurren, solicitar el restablecimiento del ejercicio de la potestad parental.”

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

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