lunes, 26 de abril de 2021

EXTINCIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. CONSECUENCIAS.

En otras entradas ya hablábamos de los límites de la atribución del uso de la vivienda:

-Extinción con la mayoría de edad de los hijos:

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR HASTA LA MAYORÍA DE EDAD DE LOS HIJOS

-Extinción con la convivencia de un tercero:

 EXTINCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR LA CONVIVENCIA DE UN TERCERO

Ahora, una nueva resolución (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, nº28/2021, de 21 de enero de 2021) viene a aclararnos qué ha de suceder tras la extinción del uso de la vivienda, además del hecho de que quede supeditada a un posible procedimiento de liquidación de bienes gananciales (en el supuesto de matrimonio casado bajo el régimen de gananciales) o división de la cosa común.

En el caso que nos ocupa, extinguido el derecho de uso el no ocupante ejecuta la sentencia por incumplimiento, por cuanto no se procede al desalojo de la vivienda. Aunque el juzgado de instancia acuerda el lanzamiento de la ocupante, la Audiencia Provincial concluye que no cabe el desahucio porque el título ejecutivo no regula el desalojo tras la extinción del derecho de uso. Pueden (y deben) solicitarse medidas de administración del inmueble, como lo es la alternancia en el uso para evitar de que "por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos".

En todo caso, es evidente que lo concerniente a la vivienda familiar es un asunto muy problemático, tanto cuando se atribuye su uso como cuando se extingue el mismo y debería existir una normativa que lo regulara, pues se evitarían numerosos conflictos y tensiones. Y muchos abusos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

 RAZONAMIENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- (…)

      Se denuncia con amparo en el Art. 559, 3 LEC nulidad radical del despacho de ejecución por no haberse extinguido el derecho de uso del domicilio familiar, dado el tenor de la Sentencia dictada por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial el día 10 de abril de 2013 en procedimiento de modificación de medidas, por lo que será en el momento en el que la vivienda se liquide cuando cese la posibilidad de uso del inmueble común por la ejecutada.

      Además, con cita de jurisprudencia, denuncia falta de competencia funcional y objetiva, pues el uso del inmueble tras cesar la atribución acordada en el procedimiento de divorcio se regula por las reglas de la copropiedad, por lo que corresponde a la jurisdicción civil resolver sobre la cuestión planteada.

      Y por último cuestiona el recurso el pronunciamiento relativo al desalojo de la vivienda, por tratarse de acto material de ejecución contradictorio con el título ejecutivo, que no contenía ningún pronunciamiento de condena, ni por tanto previsión para el desalojo de la vivienda.

      La representación procesal de D. CASIO se opone al recurso.

      SEGUNDO.- Como resulta de la documental aportada, y no se cuestiona en la alzada, la Sentencia de 10 de abril de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento de modificación de medidas nº 756/2011, limitaba la atribución del uso de la vivienda ganancial en favor de la Sra. Herrero hasta que “esta se liquide”.

      Y como indica la resolución objeto de recurso “la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales se produjo por Sentencia de 2 de marzo de 2017 y posterior Auto de 7 de abril de 2017, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de enero de 2019, adjudicándose ambas partes la vivienda al 50%.”

      Es por tanto cuestión nuclear del presente litigio determinar si el derecho de uso que ya como copropietaria ostenta la ahora apelante, puede ser limitado por medidas ejecutivas en base a titulo judicial que resolvió en su día sobre la cuestión con amparo en el Art. 96 CC.

      TERCERO- (…)

      Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el inmueble cuyo desalojo se pretende es copropiedad de los en su día cónyuges, tras la liquidación del régimen económico matrimonial, y es claro que el titulo cuya ejecución se pretende nada regulaba sobre su uso una vez liquidado.

      Como ya decía el Auto nº519/2012 de la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de 7 de mayo de 2012 “

SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de ejecución de título judicial, en el que vienen limitados los mecanismos de defensa, pues no es un proceso de plena cognitio, es conveniente con carácter previo puntualizar que la ejecución de las sentencias y demás resoluciones ejecutivas, como ya ha señalado esta Sala en anteriores y numerosas ocasiones, ha de dirigirse estrictamente al cumplimiento de lo dispuesto en las mismas,(…)

TERCERO.- La sentencia de divorcio que se ejecuta, más allá de limitar en el tiempo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la ex esposa, no contiene previsión, al término del periodo de los dos años conferidos, de lanzamiento, en cuanto literalmente no lo expresa, ni tampoco atribuye alternancia que vincule a la salida y subsiguiente entrega de la vivienda al ex esposo.

      Ha de tenerse en consideración que en sede de un proceso de familia, de divorcio de los litigantes en este caso, la atribución en sentencia del uso de la vivienda familiar, con independencia de cuál sea su naturaleza, privativa, ganancial o mixta, se efectúa siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal en todo caso, y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven de su título de ocupación.

      En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de alternancia en el uso, la única consecuencia derivada del transcurso del plazo señalado a la atribución, no puede ser otra que la de recuperar el titular dominical la facultad de ocupación, la que en caso de copropiedad correspondería por igual a cada uno de los condóminos, sin que legitime sin más al desahucio de persona con derecho semejante, sea quien resulto a la sazón beneficiaria de la atribución de uso, sea otra diversa partícipe de la titularidad, por lo que la satisfacción de la pretensión del ex marido ejecutante debió obtenerse, en coyuntura de desacuerdo, ya al margen de un proceso de familia, divorcio en fase de ejecución, en el ordinario correspondiente, ya en uno de liquidación de sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil , ya de división de cosa común, según el caso.

      Y ello nos conduce a la estimación del recurso, con lógica revocación del auto apelado, para dejar sin efecto la ejecución despachada, si bien sin restaurar en el presente en el uso a la ejecutada, toda vez que el derecho del recurrido, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición que el de la recurrente, razón por la cual, es criterio común en el foro en supuestos de ausencia de hijos menores, y de no concurrir circunstancia que aconseje una atribución exclusiva, establecer una alternancia al uso, en evitación de que, en conciencia de ambos consortes la legitimidad del uso, por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos.

      Téngase en consideración que el juez puede incluso de oficio apreciar la concurrencia de los defectos procesales del artículo 559 de la L.E.Civil , cuando el título ejecutivo en virtud del cual se despachó ejecución es una sentencia de condena firme ( artículo 517.2.1 de la LEC ), ya que los presupuestos de ejecución de sentencia son materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, y así parece entenderlo el propio artículo 559.3 de la LEC cuando se refiere a la "nulidad radical" (absoluta o de pleno derecho) del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamiento de condena.

(…)

      Se ha incurrido en este caso en un exceso por extensión, en cuanto la sentencia de divorcio firme de fecha 10 de octubre de 2.006 , no contiene condena alguna para la ex esposa de realizar los actos que intereso el ejecutante al interpelar judicialmente.

      No existe aquí título de ejecución, o mejor dicho, existiendo, la pretensión deducida en la demanda ejecutiva no viene amparada por el título en que se funda, ni ninguna otra que no esté expresamente contemplada allí, y por lo tanto, el respeto a la cosa juzgada formal impide que pueda darse por vía de ejecución de sentencia cosa distinta de la otorgada por el fallo de la sentencia firme, no siendo de recibo incurrir, reiteramos, en dichos excesos por extensión.”

      En el mismo sentido Auto nº 544/2020 de 25 de septiembre de 2020, de esta Sección al resolver Recurso de Apelación nº 185/2020, que dice así : “puesto que el derecho de uso ha concluido, siendo ambos copropietarios, no existe título alguno que ejecutar en este proceso. Bien pudieron las partes pactar la forma de administración del proindiviso una vez liquidado el patrimonio ganancial, No lo hicieron así, por lo que a falta de acuerdo, deberá ser en el procedimiento declarativo que ya han entablado donde se decida el régimen de uso del bien común”.

      La Sra. GERTRUDIS ocupaba la vivienda como titular del derecho de uso atribuido en un procedimiento matrimonial. Cesado el derecho por liquidación del haber ganancial, ninguno de los copropietarios tiene un derecho preferente a ocupar el que fue domicilio familiar, sin que la ejecución de un procedimiento de familia pueda ir más allá del título que se ejecuta.

      De hecho, la Sra. GERTRUDIS ha presentado una demanda de juicio ordinario junto con medidas cautelares interesando que la misma permanezca en el domicilio que fue familiar hasta la extinción del condominio existente sobre la misma, desconociendo esta Sala si existe resolución al respecto.

      En atención a lo expuesto, debe estimarse el motivo de apelación ya que la sentencia de Divorcio no contiene pronunciamiento de condena al desalojo, por lo que la petición vulnera por exceso el título que se pretende ejecutar. No es necesario para la efectividad del título el lanzamiento porque el título no regula el uso de la vivienda por parte de los copropietarios que deberán resolver todas las cuestiones relativas a la administración posesión y disposición del bien común conforme a las reglas de la copropiedad, art. 392 y siguientes.”

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