Analizaremos
en esta entrada una reciente sentencia del Tribunal Supremo, un caso mediático
de un conocido cantante y actor, hijo de un famoso torero (tocayo mío, por
cierto) y su expareja, un conocido escultor valenciano.
Como
antecedentes de hecho tenemos una pareja formada por dos hombres, que por
gestación subrogada tienen cuatro hijos: dos inscritos en el Registro Civil a
nombre de uno de ellos y los otros dos inscritos a nombre del otro. Rota la
pareja, uno pretende que se declare la paternidad de los dos menores inscritos
a nombre de su expareja y que del mismo modo, su expareja sea reconocida como
progenitor de los dos hijos inscritos a nombre del demandante. Subsidiariamente,
solicita el establecimiento de un régimen de visitas de los hijos entre sí y
con la expareja de cada uno de sus padres (espero haberme explicado).
En
primera instancia se desestima su demanda, si bien se establece un régimen de
visitas entre expareja y los menores en interés de estos, por el tiempo
convivencial que han pasado juntos y sobre la base de un acuerdo al que
llegaron las partes. En segunda instancia se mantiene esta sentencia y
finalmente en casación se desestima íntegramente el recurso del demandante
manteniendo nuevamente la sentencia de instancia y dejando claro que la
convivencia de los cuatro hijos, el vínculo afectivo de los menores entre sí y
con quien fue la pareja de su padre, no es suficiente para la determinación de
las filiaciones reclamadas, sosteniendo que el hecho de que los cuatro menores
nacieran mediante gestación subrogada durante la convivencia de la pareja, no
es relevante pues las filiaciones se encuentran inscritas en el Registro Civil
respecto de cada padre biológico. El ordenamiento español ofrece para estas
situaciones el cauce de la adopción, que pudieron seguir las partes durante la
convivencia y que una vez rota la pareja, ya es inviable. Concluye la sentencia
que la denegación de la filiación reclamada no priva a los niños de sus
derechos ni afecta a su identidad, siendo la mejor opción la que acogió la
sentencia de instancia: un régimen relacional entre ellos que garantice el
derecho efectivo de los menores a mantener vínculos y a relacionarse con aquellas personas con
las que les une una relación afectiva.
STS
nº754/2023, de 16 de mayo. FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Antecedentes relevantes y objeto del recurso El
demandante ejercita una doble acción de paternidad para que se determine, de
una parte, que él es el padre no matrimonial de los dos hijos biológicos de
quien fue su pareja masculina, y cuya paternidad está inscrita en el Registro
Civil. El demandante también solicita que se determine que su expareja es el
padre no matrimonial de los dos hijos biológicos del propio demandante, cuya
paternidad está inscrita en el Registro Civil. En las dos instancias se ha
desestimado su demanda y sus recursos por infracción procesal y casación van a
ser desestimados.
1. La sentencia de la Audiencia Provincial parte de los
siguientes antecedentes: «Con fecha 17 de octubre de 2018 se presentó demanda
por D. Gonzalo contra D. Horacio en la que se ejercían las siguientes acciones:
»1.- Acción de reclamación de filiación paterna no
matrimonial de los menores Calixto y Cayetano por D. Gonzalo , debiendo los
menores, y en cuanto a esta concreta acción, constituirse en codemandados por
prescripción legal ( art. 766 LEC).
»2.- Acción de reclamación de filiación paterna no
matrimonial de los menores Melchor e Norberto frente a D. Horacio .
»3.- Acción para el establecimiento de medidas de guarda y
alimentos de hijos no matrimoniales inherentes a los anteriores
pronunciamientos.
»4.- Acción acumulada y subsidiaria de fijación de un
régimen de relaciones personales de allegados.
(…)
4. La Audiencia Provincial desestima el recurso de
apelación y confirma íntegramente la sentencia del juzgado. Su decisión se
basa, resumidamente, en las siguientes consideraciones.
(…)
En primer lugar, la Audiencia razona que no comparte la interpretación
que hace el recurrente de la STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014, que se
refería al reconocimiento de una decisión extranjera, a diferencia del presente
caso en el que se ejercita una acción de filiación conforme a la legislación
interna y que lo que pretende el demandante es que quede determinada la
filiación por la posesión de estado, que no se niega, unida a la voluntad del
apelante. Recuerda que la reciente STS de Pleno 277/2022 concluye que la
posesión de estado no es suficiente para afirmar la filiación de la madre
comitente, remitiendo a la solicitante a la adopción. Señala que en el caso que
da lugar al presente recurso cada uno de los litigantes está reconocido como
padre biológico de sus dos hijos, por lo que se ha reconocido al «padre
intencional» o comitente como padre biológico de los niños nacidos, y que en
ninguno de los casos el otro litigante era «padre intencional» de los hijos del
otro, que en ningún momento se intentó regular la situación reclamando la
filiación constante la relación de pareja, ni que en California se reconociese
la paternidad del otro, ni se ha impulsado en ningún momento la adopción de los
hijos del otro, a pesar del asesoramiento legal que tuvieron en el momento de
gestionar el contrato de gestación subrogada, por lo que eran consciente de la
situación fáctica y legal que creaban. Precisa que no se deniega la filiación
por la nulidad del contrato de gestación subrogada conforme al art. 10 de la
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida
(LTRHA), sino porque ninguno de ellos fue parte en el contrato firmado por el
otro. Añade que, incluso aunque no se hubiera acudido a las técnicas de
subrogación, al ser cada uno padre biológico solo de dos hijos, la convivencia
desde pequeños en ningún caso hubiera hecho posible reclamar la filiación de
los hijos del otro, salvo acudiendo a la adopción, siempre que mediara el
asentimiento de ambos, que en este caso no existe. La Audiencia advierte que lo
que pretende el demandante apelante es reconocer una situación fáctica que no
tiene encaje legal ni jurisprudencial y sin que en ningún momento durante la
relación de pareja hayan pretendido regularlo legalmente
Por lo que se refiere al prevalente y fundamental interés
de los menores, la Audiencia, con cita de doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, descarta que su invocación pueda amparar decisiones
contrarias a la legalidad vigente o fomentar el fraude de ley.
(…)
QUINTO.- Decisión de la sala. Consideraciones preliminares
(…)
2.Puesto que en los dos motivos del recurso de casación, de
manera interrelacionada, lo que se mantiene es que la posesión de estado y el
interés del menor per se son suficientes para la determinación de la filiación,
debemos recordar la doctrina de la sala al respecto.
En la sentencia 45/2022, de 27 de enero (referida a una
acción de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado
interpuesta por quien fuera pareja, y luego esposa, de la madre por
naturaleza), dijimos:
«El interés del
menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el
legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y
de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en
abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes
(la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la
certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)».
Esta afirmación se reitera por la sentencia 558/2022, de 11
de julio, en un caso en el que también se ejercitaba una acción de reclamación
de maternidad extramatrimonial por posesión de estado respecto de un menor
nacido mediante técnicas de reproducción asistida.
En las dos sentencias 45/2022, de 27 de enero, y 558/2022,
de 11 de julio, dijimos también que no puede darse por supuesto que el superior
interés del menor quede mejor tutelado por el hecho de que, como consecuencia
de la estimación de una demanda de filiación, el cumplimiento de los deberes
inherentes a la patria potestad vaya a recaer en dos personas. Desde ese punto
de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto
de menores deberían ser estimadas, aunque no se dieran sus presupuestos legales
y jurisprudenciales.
En casos de filiación derivada de técnicas de reproducción
asistida, la sala ha valorado que el interés del menor concreto a que se
referían los litigios que se juzgaban quedaba mejor protegido por la
determinación legal de una doble maternidad, convirtiendo en legal una
filiación vivida manifestada por constante posesión de estado. En este sentido,
las sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero de 2014,
admitieron, a la vista de las circunstancias, que prosperaran acciones
judiciales de reclamación de maternidad, valorando de manera conjunta la
existencia de un proyecto reproductivo en común de las dos mujeres, la posesión
de estado como madre de la demandante, y el interés en juego de los menores en
preservar la relación con una persona a la que tenían como madre.
La sentencia del pleno 277/2022, de 31 de marzo, por su
parte, casa la sentencia que basó la determinación de la filiación resultante
de un acuerdo de gestación por sustitución respecto de una madre de intención
sin vínculo genético con el nacido con apoyo en la posesión de estado, y remite
a la madre de intención a la adopción para determinar su maternidad respecto
del niño con el que convivía desde su nacimiento.
SEXTO.- Decisión de la sala. Desestimación del recurso de
casación
(…)
2. En el litigio que ha dado lugar al presente recurso, lo
que se pretende por el demandante no es el reconocimiento de un acto de
autoridad extranjero, porque tal reconocimiento, en la práctica, se ha
producido administrativamente a favor de quienes encargaron la gestación y
respecto de los niños nacidos de cada contratación. Tampoco se pretende la
determinación de la paternidad respecto de los respectivos padres biológicos,
que coinciden con los padres comitentes o de intención, y cuya paternidad
proclaman ya las inscripciones practicadas. Lo que se pretende es la
determinación de la filiación de cada uno de los menores respecto de quien ni
es su padre biológico ni tampoco encargó su gestación, y ello con amparo en la
ley española, concretamente conforme al art. 131 CC.
No se ha cuestionado que la ley aplicable es la española y
no vemos inconveniente en partir de este presupuesto. (…)
3. Es oportuno insistir en que, aunque los cuatro niños
nacieron a través del empleo de técnicas de reproducción asistida en el
extranjero, el problema que se plantea no es de reconocimiento en España de una
filiación reconocida en el país donde nacieron. Las filiaciones están inscritas
en el Registro civil español respecto de cada padre biológico y a la vez
comitente, y las filiaciones que se reclaman no responden ni a un vínculo
genético ni se establecieron por resolución ni certificación de ninguna clase
en el país de nacimiento.
Por tanto, la paternidad que se reclama no puede basarse ni
en el vínculo genético (que todas las partes están de acuerdo que no se da) ni
en la intención, sin que a estos efectos pueda acogerse el argumento del
recurrente de que en este caso debe considerarse como padre de intención a
quien no es el biológico. Lo cierto es que también es indiscutido que ninguno
de ellos intervino ni prestó el consentimiento para la gestación de los niños
que no eran hijos biológicos suyos. Este dato es significativo porque el
recurrente argumenta sobre una nueva filiación que califica de «voluntarista o
intencional» al amparo de las técnicas de reproducción asistida, en la que
ciertamente la voluntad y el consentimiento son decisivos, pero que en este
caso no existieron.
(…)
5. Lo que ahora quiere el demandante-recurrente es que se
declare la paternidad de cada uno de los litigantes respecto de los hijos
biológicos del otro por posesión de estado.
(…)
Lo que sostiene el recurrente es que de la convivencia como
hermanos de los hijos de los litigantes, que nacieron con siete meses de
diferencia, resulta una posesión de estado que debería consolidarse mediante la
determinación judicial de las paternidades que se reclaman y, de esta forma
mantener, en interés de los niños, la situación fáctica creada de equiparación
de todos los niños.
Pero lo cierto es que ni una anterior convivencia establecida
voluntariamente y amparada por acuerdos alcanzados por las partes, ni una
invocación genérica e interesada del principio del interés del menor,
justifican que se puedan establecer unas paternidades, con el conjunto de
derechos y obligaciones que ello comporta, que carecen de cobertura legal.
El vínculo
socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo
padre no es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de
filiación. Para este tipo de supuestos el ordenamiento establece el cauce de la
adopción, que no se ha querido seguir.
No es el ordenamiento español el que impedía la adopción, sino que fueron los
litigantes quienes, pudiendo hacerlo, no quisieron adoptar, sin que el hecho de
que ahora no sea viable la adopción por la ruptura determine que deba
establecerse un vínculo legal de filiación al margen de las causas previstas
por el legislador
Al desestimar la acción ejercitada no se discrimina a unos
menores por el hecho de haber sido concebidos mediante técnicas de reproducción
asistida ni se impide el mantenimiento y desarrollo de la relación familiar por
el hecho de que no exista vínculo genético de los niños con el litigante
respecto del que se solicita la paternidad. La solución que se ha alcanzado en las instancias sería la misma en
cualquier caso en el que se hubiera creado una convivencia estable con
efectivas relaciones personales entre dos progenitores y sus respectivos hijos,
con independencia tanto de las circunstancias de su nacimiento
(mediante el empleo de técnicas de reproducción asistida o no, por naturaleza o
filiación adoptiva) como del sexo de los progenitores.
(…)
6. El recurrente reprocha a la sentencia recurrida que no
ha valorado el interés de los menores, porque considera que ese interés exige
la determinación de la doble paternidad.
Ya hemos dicho que el interés del menor no puede
identificarse genéricamente con la estimación de cualquier acción de filiación
que se ejercite, pues es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación
de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación,
debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás
intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los
propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo).
Además, el mero beneficio económico,
el acceso a un mayor nivel de vida, cultural o educativo que pudieran resultar
de la paternidad reclamada, por sí, ni son criterios para atribuir la filiación
ni encajan entre los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar e
interpretar el interés superior del menor a la hora de determinar una concreta
filiación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 Ley Orgánica
1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
(…)
Es también relevante que en la exploración realizada a los
menores (acta de exploración de 10 de enero de 2022, ante la magistrada ponente
de la Audiencia Provincial, con asistencia del ministerio fiscal y del letrado
de la Administración de justicia), los niños manifestaron una gran capacidad de
adaptación, normalizando la situación que viven y, aunque desearían vivir
juntos, también manifiestan que se
encuentran a gusto viviendo en países diferentes y manteniendo frecuentes
contactos intersemanales y los fines de semana entre ellos y con el padre de
los otros, compartiendo videojuegos, por videoconferencia, o por teléfono,
además de disfrutar de las vacaciones juntos. Reconocen que las formas
de vida de Horacio y de Gonzalo son diferentes pero les gustan ambas, quieren
mucho a Gonzalo y Horacio y mantienen también contacto con las respectivas
familias de ambos. No se desprende de sus declaraciones que exista
incertidumbre o inseguridad en cuanto a su identidad, tienen los apellidos de
sus respectivos padres biológicos y son conscientes de la situación.
Por todo ello, esta sala comparte el criterio de la fiscal
recogido en su informe en el sentido de que la sentencia recurrida no ha
vulnerado el interés de los menores. La opción mejor y más adecuada, en
atención a todas las circunstancias concurrentes, es la que acogió la sentencia
de primera instancia, mantenida en la apelación, que garantiza el derecho
efectivo de los menores a mantener vínculos y relacionarse con aquellas
personas con las que les une una relación afectiva, y que consiste en un
generoso sistema que regula estas relaciones, que ha sido admitido por ambas
partes, mediante un amplio régimen de estancias y relaciones que va más allá de
las que se fijan para meros allegados, y que permite a los chicos compartir
juntos todos los periodos vacacionales, la mitad con el Sr. Gonzalo , la otra
mitad con el Sr. Horacio , sistema que se viene ejecutando sin que conste se
hayan producido incidentes y lo más importante, al que los hijos de las dos
partes se han adaptado sin dificultad.
Por todo ello los dos motivos del recurso se desestiman.
SÉPTIMO.- Costas
La desestimación de ambos recursos determina la imposición
de las costas al recurrente
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
