En una anterior entrada ya traté el asunto de la guarda de hecho como medida de apoyo en contraposición a la curatela:
En ella ya comentaba que cuando la guarda de hecho funciona, no es necesario constituir ninguna curatela y que la guarda de hecho es la única medida de apoyo necesaria, sin perjuicio de tener que solicitar autorizaciones para actos concretos, conforme al artículo 264 del Código Civil. No obstante, algunos juzgadores han tenido que designar “guardador de hecho” formalmente y aun no siendo necesario hacerlo, frente a la negativa de alguna administración pública o entidad bancaria a que dicho guardador pueda actuar en nombre de la persona con discapacidad.
Si bien, cuando el ejercicio de esa guarda de hecho se complica, debe instituirse una curatela y nombrar curador como es el caso que nos ocupa.
A continuación, analizaré dos sentencias del Tribunal Supremo que tratan nuevamente la situación de la guarda de hecho:
- STS nº1443/2023 de 20 de octubre: como antecedentes de hecho tenemos a un hijo, guardador de hecho de su padre, que solicita una curatela representativa porque no puede controlar a su padre. El informe médico confirma que carece de autonomía y precisa la ayuda de terceras personas. Tanto juzgado como Audiencia Provincial establecen una curatela representativa designando como curador a su hijo. El Ministerio Fiscal recurre argumentando que tal curatela no es necesaria cuando existe una guarda de hecho ejercida por el hijo. El Tribunal Supremo desestima el recurso del MºFiscal: si se accede a una curatela pese a existir una guarda de hecho es porque el guardador de hecho la necesita para poder controlar a la persona con discapacidad.
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
“SEGUNDO.- (…)
2. Resolución del tribunal. Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
El actual art. 250 CC prevé que las medidas
de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo
precisen puedan ser no sólo las de naturaleza voluntaria y las de provisión
judicial (curatela y defensor judicial), sino también la guarda de hecho. Este
mismo precepto concibe la guarda de hecho como «una medida informal de apoyo
que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén
aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o
complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en
defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona.
Al mismo tiempo, el art. 255 CC, al regular
las medidas voluntarias de apoyo, concluye con un último párrafo, el quinto,
que restringe las medidas judiciales:
«Solo en defecto o por insuficiencia de
estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que
suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias
o complementarias».
Bajo la lógica de este precepto, siempre y cuando las medidas voluntarias
sean suficientes, no cabrá adoptar medidas judiciales porque no son necesarias.
Podrían serlo, si las medidas voluntarias fueran insuficientes, respecto de
las necesidades de apoyo no cubiertas, y en ese caso cabría su adopción. Pero
también forma parte de la ratio de la norma que la provisión judicial no
deviene precisa si las necesidades, de carácter asistencial y de
representación, generadas por la discapacidad están satisfechas por una guarda
de hecho. Esto es lo que sucedía en el supuesto resuelto por la sentencia
66/2023, de 23 de enero, en que la guarda de hecho prestada por el hijo era
suficiente y no se precisaba la constitución del apoyo judicial en el proceso
promovido por el Ministerio Fiscal.
3. Conforme al sistema de provisión de
apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las
necesidades de apoyo de la persona, en principio, deja de ser necesario
constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de
provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal.
Pero
esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las
concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la
persona que los presta de hecho.
Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente
todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la
constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo
caso.
4. El caso objeto de enjuiciamiento es
paradigmático: la persona necesitada de apoyos tiene más de 95 años y sufre un
deterioro cognitivo con DIRECCION000 , que ha provocado que necesite apoyos
asistenciales y de representación; esta persona convive desde hace muchos años
con su hijo único, soltero, que de facto desarrolla hasta ahora esas funciones
de apoyo; es quien hasta ahora hacía de guardador de hecho el que pone de
manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría
pasar a ser curador con representación, en la medida en que le facilitaría su
labor, sobre todo en el ámbito patrimonial. La sentencia que ahora se recurre
resalta, entre las circunstancias relevantes del caso que justifican la
adopción formal de la medida de apoyo, que, como consecuencia de su demencia
senil, Norberto «se escapa de la casa sin avisar», aprovechando que su hijo
está trabajando, y que «se va al banco a sacar dinero o abrir nuevas cuentas
-sin saber qué, para qué y por qué- y adoptar distintos sistemas de gestión, lo
que supone un riesgo por (su) vulnerabilidad».
Si interpretáramos de forma rígida la norma
(último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la
constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo
que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de
forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y
automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación
de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia,
de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al
margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.
En situaciones como la que es objeto de
enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta
aplicación autómata de la ley. Es
necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está
justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de
tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de
hecho.
Al respecto, es muy significativo que quien
ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la
conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos.
Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en
nuestro caso es el hijo único.
La interpretación de la norma no debe dar
lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos
apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar
la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa
persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no
manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su
hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien
prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una
connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o
la propia guarda de hecho.
De tal forma que, del mismo modo que no es
necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están
cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun
existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si
las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese
apoyo.
5. Lo argumentado hasta ahora, que corrobora
la procedencia de lo resuelto en la sentencia recurrida, no entra en
contradicción con las otras dos normas que se denuncian infringidas, los arts.
263 y 269 del Código Civil.
El art. 263 CC, al regular la guarda de
hecho, prevé la compatibilidad de la
guarda de hecho con las medidas de apoyo voluntarias o judiciales, respecto
de aquellas necesidades no cubiertas por estas últimas. Esta norma no impide
que el guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del
apoyo, mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones
asistenciales y de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son
reglas complementarias.
El art. 269 CC, dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá «mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad». Como ya hemos hecho al interpretar el último párrafo del art. 255 CC, la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo”.
- STS nº1444/2023 de 20 de octubre: muy similar a la anterior (son seguidas, de la misma fecha), como antecedentes tenemos que la esposa de la persona con discapacidad es su guardadora de hecho pero tiene la incomodidad de tener que solicitar con mucha frecuencia el nombramiento de un defensor judicial para poder gestionar su patrimonio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"SEGUNDO.- (...)
3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal.
Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad no es necesaria la constitución judicial de apoyos, la existencia de una guarda de hecho no excluye en todo caso la constitución de un apoyo judicial.
4. Esto es lo que sucede en el caso objeto de enjuiciamiento. La persona necesitada de apoyos presenta limitaciones para expresar su voluntad, deseos, preferencias; presenta limitaciones a la hora de tomar decisiones de manera autónoma, es una persona vulnerable y sus capacidades cognitivas-volitivas están condicionadas por la patología que presenta; en relación con la intensidad del apoyo, requiere el apoyo más intenso (representación) en las áreas económico-jurídico- administrativo y salud. Es la persona que convive con él y que ha venido haciendo de guardadora de hecho la que pone de manifiesto ante el juzgado que para seguir desarrollando su función precisaría pasar a ser curadora con representación, en la medida en que le facilitaría su labor, tanto en el ámbito personal como en el patrimonial. En su escrito de oposición al recurso de casación del Ministerio Fiscal, la esposa explica los problemas diarios que afronta para realizar gestiones en nombre de su esposo, en las que debería firmar él, pero que no comprende ni tiene el menor interés, porque no comprende el valor del dinero, y que la esposa soluciona firmando "con autorización tácita" del esposo. Es cierto que la regulación de la guarda de hecho permite al guardador de hecho solicitar y obtener una autorización judicial para actuar en representación de la persona con discapacidad, y que la autorización puede comprender uno o varios actos necesarios para el desarrollo de la función de apoyo ( art. 264 CC), pero cuando por la discapacidad que afecta a la persona no puede prestar consentimiento y es precisa de manera diaria la actuación representativa de quien presta el apoyo, es obvio que la necesidad de acudir al expediente de previa autorización judicial de manera reiterada y continua revela la insuficiencia de la guarda de hecho, la falta de agilidad en su actuación y en el desempeño de la prestación de apoyos, su falta de adecuación a la necesidad del apoyo requerido y, en consecuencia, la conveniencia de una medida judicial.
(...)
Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.
(...)
La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad y cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su esposa. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien es más idóneo que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tienen la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho
De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso muestran más conveniente prestar mejor ese apoyo".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
