Hablamos de un caso muy común: vivienda familiar que es privativa de uno de los dos cónyuges pero cuya hipoteca se ha pagado o se paga con dinero ganancial. ¿Podría considerarse ganancial la vivienda familiar en su integridad aun habiéndose pagado parte de ella con dinero privativo?. Siempre hablando de la vivienda familiar, para resolver estas dudas tenemos dos artículos del Código Civil que hay que tener en cuenta:
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- Artículo 1.357 C. Civil: “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354.”
- Artículo 1.354 C. Civil: ”Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.”
También hay que tener en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo equipara las amortizaciones de un préstamo hipotecario con los pagos a plazos de una compraventa (STS 3/11/2016).
Por tanto, tratándose de vivienda familiar (no en otro casos como segundas viviendas u otro tipo de inmuebles), cuando se compra con anterioridad al matrimonio (de soltero o de solteros), pero el abono de la hipoteca constituida para pagar el precio de la vivienda (o el abono del precio aplazado) se hace con dinero ganancial, la vivienda deja de ser privativa exclusivamente y corresponderá una parte proindiviso a la sociedad de gananciales, y otra parte al cónyuge o cónyuges que la adquirieron en proporción a las aportaciones privativas que haya realizado ese cónyuge.
Por ejemplo: una vivienda que vale 100. El marido pagó 20 estando soltero y el resto, es decir 80, se pagó con dinero ganancial: en una adjudicación por mitades, al marido le corresponderá el 20privativo + 40ganancial (la mitad de 80), es decir un 60% del valor de la vivienda. A la esposa le correspondería un 40(%) de la vivienda.
Otro ejemplo: si el marido paga el 25% del precio de la vivienda estando soltero y otro 25% lo paga con la hipoteca suscrita estando casado en gananciales, y ambos se divorcian, y tras el divorcio queda por pagar el 50% de la hipoteca de la que ambos cónyuges son deudores (aunque sólo el ya exmarido es el propietario de la vivienda), existirá una cuota privativa del 75% (25% pagado estando soltero y el 50% posterior al divorcio pendiente de pagar) y una cuota del 25% ganancial sobre la vivienda (lo que se pagó de hipoteca constante el matrimonio). A la esposa por tanto le corresponderá un 12,50% de la vivienda (la mitad de lo que se pagó durante el matrimonio).
Si producido el divorcio, queda por pagar préstamo hipotecario (que suele ser habitual), la vivienda vuelve a ser privativa y el obligado al pago de esa parte de préstamo hipotecario es el cónyuge que la adquirió. Por ejemplo: vivienda privativa como la de los anteriores ejemplos que, llegado el divorcio, queda pendiente de pagar un 30% de hipoteca: de ese 30% tendrá que ocuparse de pagar el cónyuge que la adquirió inicialmente, siendo esa parte de la vivienda privativa (salvo otro acuerdo entre las partes, por ejemplo de darle el carácter ganancial). Es decir: al inicio fue privativa (por ej.: 20%), en mitad ganancial (50%), y para finalizar su pago se convierte de nuevo en privativa (30%). El cónyuge propietario tendría un 20%+25%+30% de la vivienda, mientras que el otro cónyuge por la liquidación de la sociedad de gananciales tendría un 25% de la vivienda.
Si producido el divorcio, queda por pagar préstamo hipotecario (que suele ser habitual), la vivienda vuelve a ser privativa y el obligado al pago de esa parte de préstamo hipotecario es el cónyuge que la adquirió. Por ejemplo: vivienda privativa como la de los anteriores ejemplos que, llegado el divorcio, queda pendiente de pagar un 30% de hipoteca: de ese 30% tendrá que ocuparse de pagar el cónyuge que la adquirió inicialmente, siendo esa parte de la vivienda privativa (salvo otro acuerdo entre las partes, por ejemplo de darle el carácter ganancial). Es decir: al inicio fue privativa (por ej.: 20%), en mitad ganancial (50%), y para finalizar su pago se convierte de nuevo en privativa (30%). El cónyuge propietario tendría un 20%+25%+30% de la vivienda, mientras que el otro cónyuge por la liquidación de la sociedad de gananciales tendría un 25% de la vivienda.
Como jurisprudencia reciente que resuelve el asunto, mencionaremos la STS 465/2016 de 7 de julio. El supuesto se circunscribe a que los futuros esposos hagan aportaciones privadas antes de casarse, para la adquisición de la vivienda que va a ser familiar, y una vez casados paguen los plazos restantes, constante matrimonio, con dinero ganancial. Tal doctrina recuerda en primer lugar que se equipara la compraventa a plazos con el de compra mediante préstamo hipotecario (siempre que sea la vivienda familiar), y en segundo lugar, que las cantidades del préstamo hipotecario abonadas constante el matrimonio de gananciales determina que se le atribuya a la vivienda familiar el carácter ganancial de la parte abonada durante el matrimonio, perteneciendo en proindiviso por esa cuota al activo de la sociedad de gananciales.
Esta Sentencia cita la Resolución de la DGRN de 24 de noviembre 2015, que nos habla primeramente sobre la procedencia o no de que tal pacto reflejado en convenio regulador sea inscribible. Dice al respecto:
(…) según la doctrina de este Centro Directivo (cfr. las Resoluciones citadas en los «Vistos» de la presente), es inscribible el convenio regulador sobre liquidación del régimen económico matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio, siempre que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la nulidad, separación o el divorcio.
Ahora bien, como también tiene declarado esta Dirección General de los Registros y del Notariado (véase, por todas, la Resolución de 25 de octubre de 2005), esa posibilidad ha de interpretarse en sus justos términos, atendiendo a la naturaleza, contenido, valor y efectos propios del convenio regulador (cfr. artículos 90, 91 y 103 del Código Civil), sin que pueda servir de cauce formal para otros actos que tienen su significación negocial propia, cuyo alcance y eficacia habrán de ser valorados en función de las generales exigencias de todo negocio jurídico y de los particulares que imponga su concreto contenido y la finalidad perseguida. (…)
Fuera de este ámbito, en vía de principios, las transmisiones adicionales de bienes entre cónyuges, ajenas al procedimiento de liquidación (y tales son las que se refieren a bienes adquiridos por los cónyuges en estado de solteros no especialmente afectos a las cargas del matrimonio), constituyen un negocio independiente, que exige acogerse a la regla general de escritura pública para su formalización. (…)
(…) que “ Por tanto, la mayor parte de tales préstamos hipotecarios se ha satisfecho con dinero ganancial; que, sobre la base de lo anterior, y teniendo en cuenta los citados preceptos del Código Civil, así como el artículo 1.323 del mismo Código, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado (Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012), resulta perfectamente válido atribuir carácter ganancial a la vivienda familiar financiada con dinero ganancial en el propio convenio regulador, sin necesidad de recurrir a la escritura pública, pues no se trata de un «trasvase injustificado de un patrimonio a otro”(…)
Por tanto, existe la opción de que, aun habiendo pagado parte de la vivienda familiar con dinero privativo, se pueda otorgar a la vivienda carácter ganancial en su integridad, acordando los cónyuges o excónyuges (en el convenio o escritura) que la parte de vivienda pagada con carácter privativo, se le atribuya carácter de ganancial. Así se pronuncia la Resolución de la DGRN de 27 de julio de 2015.
¿Qué ocurre si ya no existe sociedad de gananciales, por haberse extinguido ya el matrimonio?. La citada resolución de 24 de noviembre de 2015, señala que los cónyuges, en ejercicio de su libertad civil, pueden incluir en un único convenio la liquidación del conjunto de sus relaciones patrimoniales, tanto las derivadas de la celebración del matrimonio como cualesquiera otras que pudieran existir entre ellos, ya que con ocasión de la ruptura es lógico y posible que así lo deseen. Y entre ellas, si es admisible el negocio contrario (confesar en la liquidación de la sociedad de gananciales que un bien que inicialmente era privativo tenga la consideración de ganancial), ¿por qué no se ha de admitir la atribución de privacidad de un bien en todo o en parte ganancial?.
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
