Partiendo de la base de que el derecho de visitas que se concede al progenitor no custodio funciona además como una obligación, con un contenido puramente afectivo y subordinado al interés y beneficio del menor, la mayor parte de los problemas relacionados con el incumplimiento del régimen de visitas derivan de la no entrega del menor de un progenitor al otro progenitor. Ante este tipo de incumplimiento, el progenitor que ve menoscabado su derecho (o mejor dicho, el derecho de su hijo a estar con ese progenitor) deberá acudir a la vía civil interponiendo la correspondiente demanda ejecutiva por incumplimiento de resolución judicial, y solicitar en la misma que se dé estricto cumplimiento al régimen de visitas fijado en la resolución judicial, con la opción de solicitar también que se impongan multas coercitivas al progenitor incumplidor (arts 709 y 776.2 LEC), o incluso que en caso de incumplimiento reiterado, pueda dar lugar a una modificación del régimen de guarda y custodia, además de que pueda incurrir en un delito de desobediencia.
¿Pero qué sucede cuando ese hijo menor de edad está enfermo y el progenitor que debe entregarle al otro se escuda en dicha situación para no entregárselo?, ¿estaría obligado a entregarlo?, ¿y si el menor se pone enfermo cuando se encuentra con el progenitor que debe devolverlo al progenitor custodio?.
Para resolver estas dudas habrá que atender a cada caso en concreto y siendo la casuística infinita, sobre todo intentar guiarse por el sentido común: si el menor tiene una enfermedad común (gripe, anginas, resfriado, fiebre, etc) se presupone que ambos progenitores están perfectamente capacitados para cuidar a ese menor y salvo que exista un informe médico que prescriba lo contrario, existe obligación de que se cumpla con el régimen de visitas, eso sí, procurando que la entrega/recogida perjudique lo menos posible la salud del menor, evitando, por ejemplo que el menor permanezca mucho tiempo fuera de casa durante el cambio o trasladándole en coche de un domicilio a otro (¡sentido común!). Pero en todo caso, el régimen de visitas debe cumplirse y la enfermedad del hijo no es una excusa.
Si
existiera informe médico que recomendara reposo domiciliario, la cuestión es
distinta, pues ya dependerá de la situación que se cumpla o no con el régimen
de visitas, y que en todo caso, pueda compensarse en otros días con el régimen
de visitas no disfrutado por este motivo.
Como ejemplo, pongo éste en el que personalmente fui letrado que llevó la defensa del ejecutante y al que tanto en primera como en segunda instancia le (nos) dieron la razón: como antecedentes tenemos a una progenitora custodia que no entrega a una de sus dos hijas (aunque para más inri aprovecha y tampoco entrega a la otra) porque la niña fue diagnosticada de tos ferina y el médico le recomendó aislamiento domiciliario. Sin embargo, y pese a esa recomendación de aislamiento quedó acreditado que la menor no se recluyó en el domicilio materno tras el diagnóstico, sino que se relacionó con los abuelos maternos en el domicilio de éstos.
Quedando acreditado además que al igual que los abuelos, el padre también tenía un entorno conviviente y perfectamente inmunizado, se determinó que la madre voluntariamente incumplió el régimen de visitas, privando al padre de la compañía de sus hijas durante una tarde y un fin de semana completo.
El Auto nº9/20 de
28 de enero de 2020, dictado por la Audiencia Provincial de Guadalajara,
Sección 1ª, sobre el Recurso de Apelación 227/2019-A confirmó la resolución de
instancia, añadiendo además que la progenitora custodia comunicó al padre que
la menor afectada por la tos ferina estaba bien y que no se preocupara. Y aun
reconociendo que estaba bien, la madre no permitió que su hija pudiera estar en
casa con su padre (mientras que incongruentemente a casa de sus abuelos
maternos sí que la llevó).
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
