CUSTODIA COMPARTIDA. DIEZ AÑOS DE LA SENTENCIA Nº257/2013

 

Aquel 29 de abril de 2013 asistía en el juzgado a la declaración de un padre al que su exmujer le había denunciado por un delito de abusos sexuales sobre su hija de cuatro años. Un par de meses antes, éste padre había solicitado su custodia compartida y la reacción de la madre fue denunciarle por malos tratos (del que salió absuelto) y por abusar sexualmente de la menor. Pero aunque suene paradójico, gracias a esta denuncia, aquel padre pudo obtener la custodia compartida, pues cuando fue absuelto y se reanudó el proceso de divorcio, el juez fijó una guarda y custodia compartida de la hija, en aplicación de una novedosa doctrina jurisprudencial proveniente de una reciente sentencia del Tribunal Supremo que había dando un giro de ciento ochenta grados a aquella materia: la Sentencia nº257/2013, de 29 de abril. Y suena paradójico porque si no se hubiera suspendido el procedimiento de divorcio por aquellas denuncias de la madre y el juicio se hubiera celebrado a primeros de 2013, es muy probable que a ese padre no le hubieran otorgado esa custodia compartida, sistema de coparentalidad que por aquel entonces apenas superaba un 10% de los casos. Aunque, dicho sea de paso, aquella custodia compartida que consiguió ese padre fue todo un regalo envenenado de Su Señoría: el padre tuvo que compartir la custodia de un hijo con quien había intentado hacerle desaparecer de su vida (imagínense lo que pasó después). En todo caso, éste padre fue uno de los primeros progenitores en beneficiarse de aquella nueva doctrina jurisprudencial.

Ese 29 de abril de 2013 el Tribunal Supremo, teniendo como ponente al Ilustre Don José Antonio Seijas Quintana, abrió la puerta al establecimiento de la custodia compartida como norma general y no como un sistema excepcional, invirtiendo por tanto la carga de la prueba por cuanto debía considerarse como “normal e incluso deseable”, por ser el sistema que permite hacer efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, obligando a que sea establecido "siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Aunque se habían dictado sentencias anteriores (STS 576/2010, de 1 de octubre y STS 496/2011, de 7 de julio), esta resolución fue la primera que de manera explícita se dictó con ánimo de sentar doctrina jurisprudencial (tal y como reitera en el propio fallo de la sentencia, algo poco o nada habitual). Se definía así la custodia compartida como una herramienta importante para lograr esa conciliación familiar, que además de lograr el equilibrio entre progenitores para el cuidado y atención de los hijos, perseguía la efectiva igualdad entre hombres y mujeres: siendo lo lógico e incluso deseable que hombres y mujeres trabajen en condiciones igualitarias, también lo es que ambos, padre y madre, sean corresponsables con sus hijos.

El incremento de custodias compartidas fijadas desde aquella resolución, y otras tantas posteriores, ha sido notable: en 2014 las custodias compartidas fijadas aumentaron a un 21%, en 2017 eran de un 30%, y desde 2020 se supera el 40% de las custodias compartidas que se establecen.

        Así se hacía eco en mayo de 2013 nuestro recién creado Blog de la Sentencia:

LA CUSTODIA COMPARTIDA YA NO ES EXCEPCIONAL

Para finalizar, extractaremos lo más importante de aquella histórica sentencia. Curiosamente, como antecedentes de hecho tenemos que el juzgado de primera instancia concede la custodia exclusiva al padre frente a la madre que también la había solicitado (ninguno de los progenitores solicitaba una custodia compartida). Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elda, sentencia con fecha 18 de abril de 2011:

“ 1º Atribución a D. Federico de la guarda y custodia de su hija. El ejercicio y titularidad de la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

2º Se establece a favor de doña Noemi el siguiente régimen de visitas: (…)

3º Cada progenitor estará con la niña la mitad de los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa (…)

4º Dª Noemi deberá abonar la cantidad mensual de 180€ mensuales a favor de su hija en concepto de pensión por alimentos (…)

5º Se atribuye a D. Federico y a su hija el uso de la vivienda familiar”.

La representación procesal de la madre recurrió en apelación la sentencia de instancia (sección cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante), recurso que fue desestimado por lo que acudió al Tribunal Supremo, resolviendo el 29 de abril de 2013 (como curiosidad diré que la STS 257/2013 carece de fundamento de derecho tercero), y alejándose del principio dispositivo (ningún progenitor la había pedido), y en atención al “favor filii” (el interés supremo del menor) y no al interés de sus progenitores, establece una custodia compartida sobre su hija, custodia concebida en el artículo 92 del Código Civil como un sistema de protección del interés de los menores:

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEGUNDO: (…)

“Es cierto que la STC 185/2012 de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.

Pues bien, el artículo 92 CC - STS 19 de abril e 2012- establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente ", véase la STS 579/2011, de 27 julio ). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.

No obsta a lo anterior, sigue diciendo, lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código Civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. (...)

En el caso objeto de recurso, ninguno de los progenitores solicitó esta medida en sus escritos iniciales ni el recurso de apelación, pese a que se recoge en el informe del Ministerio Fiscal, ni consecuentemente se ofrecieron unas pautas necesarias para hacer efectivo este régimen. Por el contrario, los datos que maneja la sentencia del Juzgado, ratificada en este aspecto por la recurrida, no permiten acordarla en el interés de la menor que es la que, a la postre, va a quedar afectada por la medida que se deba tomar, pues no concurre ninguno de los requisitos que, con reiteración ha señalado esta Sala, tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras). (…)

 

CUARTO: El interés casacional que ha permitido la formulación de este recurso exige casar la sentencia de la Audiencia provincial, en cuanto desestima la demanda en contra de la doctrina de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, pese a mantener la medida acordada, y sentar como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92,5, 6, y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

 

QUINTO: Todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas, de ninguna de ambas instancias, ni de las causadas por este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS:

1.                     Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Noemi , contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en fecha de 20 de octubre de dos mil once, en el rollo de apelación 412/2011,,

2.                     Se casa y anula la sentencia recurrida, únicamente en lo que se refiere a la denegación de la guarda y custodia compartida de la hija menor del matrimonio, pronunciamiento que se mantiene si bien por razones distintas de las que señala la sentencia.

3.                     Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92,5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

4.                     No se hace expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni tampoco de las de este recurso de casación.

Sentencia en PDF:

https://www.poderjudicial.es/search/openDocument/7a3a34dc515ebd78/20130523

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CUSTODIA COMPARTIDA. DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

 

En anteriores entradas ya analizábamos qué sucedía con la vivienda familiar cuando se establecía una guarda y custodia compartida de los hijos:

USO DE LA VIVIENDA: LIMITACIÓN TEMPORAL EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

Ahora, una nueva Sentencia del Tribunal Supremo viene a “recopilar” la doctrina jurisprudencial que existe al respecto, la STS 138/2023, de 31 de enero:

-      No hay una regulación específica a la hora de atribuir el uso de la vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida.

-     A falta de esa regulación específica, es de aplicación por analogía, lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 96.1 (anteriormente párrafo segundo del art.96Cc, modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio -en vigor desde el 3 de septiembre de 2021-) del Artículo 96 del Código Civil: “el juez resolverá lo procedente”, y art 96.2 (anteriormente párrafo tercero del art.96Cc): “no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

-      La autoridad judicial, para resolver, atenderá a diversos parámetros, pero “en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero”.

-     Es posible la atribuicón del uso  de la vivienda a aquel de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda, pero con una limitación temporal.

-      Se debe favorecer el tránsito a otra vivienda (periodos temporales de permanencia, uso hasta la liquidación de gananciales, etc.)

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Doctrina de la sala

1. (…)

El legislador no proporciona criterios sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando la guarda de los hijos menores es compartida. (…)

En todo caso, en atención al momento en el que se plantea el conflicto entre las partes, tendremos en cuenta en esta sentencia la estructura y la redacción del art. 96 CC anterior a la reforma de que fue objeto por la Ley 8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021).

2. A falta de criterio legal, la jurisprudencia de esta sala ha dado respuesta al problema planteado mediante la interpretación del art. 96 CC. De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96.I CC, que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.

Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.

A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).

Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida por las sentencia 295/2020, de 12 de junio, 558/2020, de 26 de octubre, y 438/2021, de 22 de junio), que "[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

CUARTO.- Examen de las particularidades del caso litigioso. Estimación del recurso.

Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, y se casa la sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de la vivienda familiar.

Las circunstancias que califican el caso que debemos resolver son las siguientes: la vivienda familiar es cotitularidad de ambos cónyuges y es de carácter ganancial; los cónyuges han hecho un reparto parcial de los bienes y cada uno de ellos ha percibido 20.000 euros; el lugar de residencia de la Sra. Paloma es una población pequeña; la población en la que el Sr. Marino ha alquilado una vivienda (por un importe de 270 euros al mes) y estudia la hija se encuentra a pocos kilómetros de distancia de la vivienda familiar; la Sra. Paloma , que en su escrito de oposición al recurso manifiesta encontrarse en paro, no solo ha trabajado antes, durante y después del matrimonio sino que, como dice la sentencia recurrida, posee suficiente cualificación profesional, al haber realizado estudios de formación profesional como técnico superior de peluquería y auxiliar de enfermería, de modo que es una persona joven y con posibilidades de acceso al mercado laboral; la única hija del matrimonio alcanzará la mayoría de edad en marzo de este año; los progenitores, en concepto de pensión de alimentos para la hija, deben contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Marino el pago de una pensión de 200 euros mensuales y el 70% de los gastos extraordinarios; la Sra. Paloma viene ocupando la que fue vivienda familiar, según el recurrente, desde agosto de 2020, lo que no ha sido negado por la recurrida.

A la vista de las circunstancias anteriores, resulta acertado que se considerara como interés más necesitado de protección el de la madre, y que por ello se le atribuyera el uso de la vivienda, pero no de manera indefinida. La diferente capacidad económica de los progenitores justifica también, como acertadamente observa la fiscal, el pago de una pensión de alimentos a cargo del padre, pero no la atribución indefinida del uso de la vivienda, que es ganancial, y más en un caso en el que la hija está próxima a alcanzar la mayoría de edad, con lo que se extinguirá el sistema de guarda establecido.

La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 315/2015, de 29 de mayo, 390/2017, de 20 de junio, y 527/2017, de 27 de septiembre, entre otras).

La sala, en funciones de instancia, declara que procede establecer una limitación temporal al uso de la vivienda.

El recurrente, que en su contestación a la demanda solicitó que la atribución del uso se hiciera hasta la liquidación de gananciales, en su recurso de apelación introdujo la petición de que se fijara el plazo máximo de dos años, sin concretar desde qué momento, y ahora en su recurso de casación solicita que se fije el límite temporal de un año desde la sentencia de la Audiencia, plazo que esta sala considera insuficiente, en atención a que se cumplirá en apenas unos días desde el dictado de esta sentencia de casación.

De acuerdo con lo decidido en casos semejantes, y con la finalidad de posibilitar el tránsito ordenado a la nueva situación, el derecho de uso de la vivienda familiar se fija en un año a contar desde la notificación de la presente sentencia para el caso de que antes no se haya llevado a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5b28ccda6eb782d6a0a8778d75e36f0d/20230405

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES: CUANDO SOLO EXISTE UN ÚNICO BIEN A LIQUIDAR

 

Cuando llegado el momento de la liquidación existe un único bien en la sociedad de gananciales (habitualmente la vivienda, aunque pueda existir derecho de uso), no hay impedimento para que, sin tener que pasar por un proceso judicial de liquidación de la sociedad de gananciales, se acuda a un proceso de división de cosa común (extinción de condominio), un procedimiento ordinario al cual también se puede acudir cuando la sociedad de gananciales se haya liquidado previamente y existe algún bien adjudicado a ambos excónyuges (STS de 25 de febrero de 2011).

Nuestro Tribunal Supremo no determina cuál debe ser el bien a dividir, por lo que es viable este proceso frente a cualquier bien de la sociedad de gananciales, única y exclusivamente si existe solo este bien a liquidar, pues si existieran más bienes o deudas, o surgieran estos con posterioridad a la liquidación, la acción a ejercitar ya no sería esta acción de división de la vivienda familiar, sino la de adición o complemento a la liquidación de la sociedad de gananciales (art.1097Cc por remisión del art. 1410Cc) indirectamente en el artículo 1.079 del CC7 por remisión del artículo 1.410 CC8. Si la acción es sucesoria también es aplicable a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Suele surgir un problema habitual: ante la existencia de un préstamo/crédito hipotecario que grava la vivienda (único bien a liquidar) la entidad bancaria debería consentir en la liberación de uno de los comuneros como deudor del préstamo/credito, pues si no lo hace, el comunero que enajena su parte seguirá siendo deudor para el banco (muchos piensan que al transmitir su parte del inmueble, ya deja de tener responsabilidad frente al banco y esto no es así aunque se acuerde que el comunero adjudicatario asuma la total responsabilidad del préstamo que queda por pagar). Esto sucede también cuando el proceso judicial culmina en pública subasta del inmueble (porque no ha habido acuerdo). Tampoco la transmisión a un tercero libera a los comuneros de la deuda adquirida originariamente con el banco (aunque el tercero adquirente sí asumiría la responsabilidad hipotecaria del bien adquirido).

¿Es compatible la acción de división de la cosa común con el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a uno de los excónyuges o a los hijos en un proceso matrimonial? La doctrina mayoritaria defiende que es posible la acción de división, y en su caso, la venta en pública subasta pero se deberá mantener el derecho de uso y disfrute, que podrá ser inscrito en el Registro (aunque no es obligatorio, sí es importante para que lo pueda hacerse valer si se interpone un procedimiento de división de cosa común). Por otro lado, el derecho de uso no concede al cónyuge beneficiario ningún derecho preferente sobre el inmueble y en ese sentido se ha pronunciado la STS de 9 de mayo de 2007; sin embargo, es bastante habitual que se pretenda la adjudicación de la vivienda al cónyuge que tiene concedido el uso y disfrute como recoge la STS de 5 de febrero de 2013.

La Sentencia del TS de 29 de marzo de 2010, mantiene que ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio, la única solución posible es la venta en pública subasta.

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS ACUERDOS PREMATRIMONIALES

En una anterior entrada ya hablábamos de la importancia que podía tener en un divorcio o separación el haber realizado unas capitulaciones matrimoniales y para qué podían servir éstas:

MÁS VALE PREVENIR

A continuación analizamos una reciente Sentencia del Tribunal supremo que valida el acuerdo entre dos cónyuges, suscrito con anterioridad al matrimonio, por el que ambos renunciaban a cualquier tipo de pensión compensatoria o indemnizatoria del artículo 1438 del Código Civil (COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 CC)

Es la Sentencia nº362/2023 de 13 de marzo de 2023. Como antencedentes tenemos a una pareja que antes de casarse suscriben unas capitulaciones matrimoniales en donde además de establecer un régimen de separación de bienes para su futuro matrimonio, acuerdan que en caso de divorcio, separación o nulidad del matrimonio “nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso”. Manifiestan en la escritura que “Los comparecientes reconocen poseer la suficiente formación y cualificación profesional como para poder ejercer una actividad profesional que les permita satisfacer a día de hoy sus necesidades privativas de manera independiente, así como cooperar, de manera proporcional a sus respectivos recursos económicos, al sostenimiento de los gastos comunes y cargas del matrimonio. Finalmente, los comparecientes manifiestan su intención de mantener en el futuro una dedicación paritaria a las cargas y deberes de su matrimonio y, en su caso, al cuidado de los hijos, bien directamente o mediante la contratación de terceros que complementen dichas funciones".

Llegada la ruptura matrimonial, la esposa reclama al marido una pensión compensatoria y una pensión indemnizatoria del Artículo 1438 del Código Civil por un cambio de las circunstancias surgidas durante la convivencia frente a lo inicialmente pactado, ya que ha sido ella quien esencialmente se ha ocupado del cuidado de su hijo.

En primera instancia se rechaza por considerar que la libertad de pactos y autonomía de la voluntad (arts. 1255 y 1323 Cc) permiten este tipo de pactos. En segunda instancia, la Audiencia Provincial estima parcialmente la demanda concediendo a la esposa ambas pensiones (la compensatoria y la indemnizatoria), argumentando que lo pactado no se mantiene dentro de ciertos límites, previstos y previsibles, a fin de evitar posibles situaciones de desigualdad, desequilibrio o precariedad, que puede llevar una nulidad o reajuste de dichos pactos, ya que ha sido la madre la que se ha dedicado al cuidad del hijo.

Sin embargo en casación, el Tribunal Supremo estima el recurso del esposo, en aplicación del principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas dentro de un matrimonio, siendo una materia disponible, considerando que los pactos alcanzados previos al matrimonio son plenamente admisibles, pues cumplen los requisitos de los contratos, respetan los límites de la Constitución y Ordenamiento jurídico, y no rompen la igualdad jurídica en la posición de los esposos. Además no son contrarios al interés de los hijos menores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

SEXTO.- Una valoración diferente merece la petición del recurrente referida a la supresión de la pensión por desequilibrio y de la compensación por el trabajo para la casa.

En el caso, los pactos discutidos se incluyeron en una escritura de capitulaciones en las que, además de pactar el régimen de separación de bienes, acordaron que "en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientementede la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos".

La exesposa entiende, al igual que el exesposo, que los términos acordados en la escritura de capitulaciones comportan una renuncia tanto a la prestación por desequilibrio ( art. 97 CC) como a la compensación por el denominado trabajo para la casa (art. 1438 CC), pero argumenta, y su tesis ha sido acogida por la sentencia recurrida, que en este caso no rige la renuncia acordada porque, al no haberse dado la contribución paritaria en el cuidado del hijo, no se dan las condiciones y circunstancias pactadas en las capitulaciones. Partiendo de este presupuesto, la sentencia recurrida analiza si concurren los requisitos para reconocer la prestación por desequilibrio y la compensación por el trabajo para la casa, entiende que sí, y condena al exesposo a pagar por los dos conceptos.

El recurso de casación va a ser estimado porque la argumentación de la sentencia recurrida dirigida a privar de eficacia a la renuncia incorporada a las capitulaciones matrimoniales no es correcta.

La jurisprudencia de la sala ha venido admitiendo con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles. Ello de conformidad con el principio de libertad contractual ( art. 1255 CC) y la libertad de contratación entre los esposos, que desde 1981consagra el art. 1323 CC, en la línea con los principios constitucionales de libertad ( art. 1 CE), igualdad ( art.14 CE) y libre desarrollo de la personalidad (art. 10). Con carácter general, además de las sentencias citadas por el recurrente, la sala ha dictado otras que han reconocido la validez y eficacia de pactos entre los espososos entre los futuros esposos. Entre las más recientes, las sentencias 428/2022, de 30 de mayo, 315/2022, de20 de abril, 130/2022, de 21 de febrero, y 59/2022, de 31 de enero, y las que se citan en ellas. 

En el caso que debemos resolver, la renuncia por los futuros esposos a los derechos y acciones que pudieran corresponderles en el momento de divorcio se introdujo de manera preventiva en unas capitulaciones matrimoniales, junto al contenido típico referido al establecimiento de un régimen económico matrimonial de separación de bienes ( art. 1325 CC).

Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC)y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento ( arts.1255 y 1328 CC), en el entendido de que el orden público como límite a la autonomía de la voluntad para la ordenación de los efectos de la crisis matrimonial se identifica sustancialmente con los principios y valores constitucionales. Así, señaladamente, los pactos no pueden romper la igualdad jurídica en la posición de los esposos, dando lugar a situaciones de sumisión en lo personal o en lo patrimonial, ni excluir la libertad personal de permanecer o poner fin a la relación matrimonial ( art. 32 CE), ni ser contrarios al interés de los hijos menores( art. 39 CE). Tampoco pueden contravenir norma imperativas, como la renuncia a alimentos futuros, cuando procedan.

En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el "trabajo para la casa" tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración. Ambas se conceden solo a petición de parte y su determinación judicial debe hacerse teniendo en cuenta los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges ( art. 97 CC, para la compensación por desequilibrio), o a falta de acuerdo entre los cónyuges ( art. 1438 CC, para la compensación por el trabajo doméstico). Los acuerdos sobre estos derechos, y en particular, los que incluyen su renuncia, pueden formar parte de convenios reguladores de la crisis matrimonial que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 90.2 CC, "serán aprobados por el juez salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges". Se introduce así con carácter excepcional un denominado "control de lesividad" que resultaría también aplicable a los pactos prematrimoniales que incluyan contenido propio de un convenio regulador. Por la excepcionalidad con la que se regula, es evidente que la lesividad no puede apreciarse sin más por el hecho de que se renuncie a derechos que corresponderían legalmente en caso de no existir renuncia, pero que se configuran por el legislador como derechos disponibles.

Partiendo del respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, la validez de sus acuerdos exige la formación libre del consentimiento. En el caso, no se ha denunciado por la esposa ningún vicio del consentimiento ni tampoco cabe presumir una relación de superioridad del futuro esposo respecto de ella que diera lugar a que su consentimiento no fuera libremente formado y emitido. Se trata de un matrimonio celebrado por dos personas con cierta madurez, que llevaban cuatro años de relación sentimental, incluido un periodo de convivencia. Cuando otorgaron las capitulaciones, días antes de contraer matrimonio, los dos se encontraban divorciados (él con tres hijos de su matrimonio anterior e importantes cargas económicas), es decir, contaban con una experiencia matrimonial fracasada y el conocimiento de lo que eso conlleva. La futura esposa disponía de una trayectoria personal y vital que impide hablar de una parte "débil" o ignorante que pudiera haber padecido error sobre las consecuencias de su renuncia: tenía en ese momento 43 años y era, según ha mantenido el recurrente, y ella no lo ha negado, licenciada en economía y empresaria autónoma. Por otra parte, la intervención del notario que autoriza la escritura pública de capitulaciones matrimoniales garantiza que la futura esposa pudiera ser consciente de lo que implicaba la renuncia que firmaba, y en este sentido es significativo que en la escritura el notario hiciera constar lo siguiente: "manifiestan asimismo los señores comparecientes, aun advertidos por mí, (el notario) de la trascendencia y contundencia de este pacto, que quieren pactar, y en efecto pactan, que, en caso de disolución, divorcio o nulidad del matrimonio proyectado nada se reclamarán el uno al otro por ningún concepto o acción que pudiera generarse por razón del matrimonio, la convivencia, gastos, bienes, derechos u obligaciones matrimoniales, independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno de ellos. A excepción de las acciones que amparen a los hijos comunes, en su caso".

Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo. Como hemos dicho, para ello no es suficiente que en el momento de la disolución del matrimonio concurran los presupuestos para el reconocimiento de los derechos a que se ha renunciado, porque precisamente esa es la finalidad del pacto que los futuros esposos quisieron libremente por entender que así convenía a sus intereses. En la escritura no se exoneró al futuro esposo de contribuir a las cargas del matrimonio y ambos se reconocieron "la suficiente formación y cualificación profesional como para poder ejercer una actividad profesional que les permita satisfacer a día de hoy sus necesidades privativas de manera independiente, así como cooperar, de manera proporcional a sus respectivos recursos económicos, al sostenimiento de los gastos comunes y cargas del matrimonio". En el momento de celebrarse el pacto, por tanto, partiendo del reconocimiento de la cualificación y capacidad de ambos, y en consecuencia de la posibilidad de obtención de ingresos propios y de la voluntad de mantener esa situación independientemente de la cuantía de sus patrimonios, la renuncia preventiva no puede considerarse lesiva para la esposa. En el caso, tampoco se perjudican los intereses del hijo común, que quedan garantizados por los alimentos reconocidos a su favor, en los términos que ya hemos expuesto.

Cierto que la aparición de circunstancias no previstas puede colocar a un cónyuge en una situación que, por no serle imputable, puede hacer irracional exigir el cumplimiento de la previsiones negociales de los esposos, pero no es el caso, ni puede aceptarse el argumento de la sentencia recurrida acerca de que no se han cumplido las premisas de la renuncia porque el Sr. Julio continuara ejerciendo actividades profesionales remuneradas y, llegado el nacimiento del hijo común, la Sra. Covadonga se dedicara a su cuidado, sin que el cuidado personal del Sr. Julio fuera paritario. En el propio pacto acordado por las partes se contemplaba la posible contratación de terceros que complementaran la función de cuidado de los hijos, y la sentencia recurrida (al cuantificarlas prestaciones que reconoce) tiene en cuenta que la dedicación de la esposa no fue "excluyente". En todo caso, la dedicación personal de la esposa, si además se dieran todos los respectivos presupuestos legalmente exigidos para una y otra figura, podría dar lugar al reconocimiento del derecho a la prestación compensatoria y de la compensación económica por el trabajo, pero no permite concluir que la renuncia previa a tales derechos sea ineficaz, tal y como hemos advertido ya.

En el caso no se ha alegado, ni la sentencia menciona, que por alguna circunstancia extraordinaria la esposa no pudiera trabajar, primero tras la celebración del matrimonio y luego tras el nacimiento del niño. Tampoco se ha alegado que por concurrir alguna circunstancia fuera de lo común el cuidado del niño requiriera una dedicación especial que, al ser asumida en exclusiva por la madre, la hubiera colocado, por no poder trabajar, en una situación de precariedad económica que las partes no pudieron contemplar al pactar las consecuencias económicas de un eventual divorcio. El presupuesto común de las previsiones de los futuros esposos fue que ambos contaban con capacidad para obtener ingresos separados y su voluntad libre fue mantener esa situación de total independencia de los patrimonios y excluir las prestaciones económicas y compensaciones que, de no mediar la renuncia, pudieran ser exigibles. Y ello, según recoge expresamente el pacto, "independientemente de la cuantía de los ingresos de cada uno" que, tal como resulta acreditado en la instancia, eran ya desiguales con anterioridad a la celebración del matrimonio.

De acuerdo con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de casación, casar parcialmente la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, declarar que no ha lugar a establecer pensión compensatoriaa favor de la exesposa ni tampoco a la indemnización al amparo de lo establecido en el art. 1438 CC. En consecuencia, para el caso de que se hubiera solicitado y obtenido el pago, procede la devolución de las cantidades abonadas por tales conceptos con sus intereses.

ENLACE A LA SENTENCIA

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

RÉGIMEN DE VISITAS EN CASO DE ENFERMEDAD DEL HIJO

 

Partiendo de la base de que el derecho de visitas que se concede al progenitor no custodio funciona además como una obligación, con un contenido puramente afectivo y subordinado al interés y beneficio del menor, la mayor parte de los problemas relacionados con el incumplimiento del régimen de visitas derivan de la no entrega del menor de un progenitor al otro progenitor. Ante este tipo de incumplimiento, el progenitor que ve menoscabado su derecho (o mejor dicho, el derecho de su hijo a estar con ese progenitor) deberá acudir a la vía civil interponiendo la correspondiente demanda ejecutiva por incumplimiento de resolución judicial, y solicitar en la misma que se dé estricto cumplimiento al régimen de visitas fijado en la resolución judicial, con la opción de solicitar también que se impongan multas coercitivas al progenitor incumplidor (arts 709 y 776.2 LEC), o incluso que en caso de incumplimiento reiterado, pueda dar lugar a una modificación del régimen de guarda y custodia, además de que pueda incurrir en un delito de desobediencia.

¿Pero qué sucede cuando ese hijo menor de edad está enfermo y el progenitor que debe entregarle al otro se escuda en dicha situación para no entregárselo?, ¿estaría obligado a entregarlo?, ¿y si el menor se pone enfermo cuando se encuentra con el progenitor que debe devolverlo al progenitor custodio?.

Para resolver estas dudas habrá que atender a cada caso en concreto y siendo la casuística infinita, sobre todo intentar guiarse por el sentido común: si el menor tiene una enfermedad común (gripe, anginas, resfriado, fiebre, etc) se presupone que ambos progenitores están perfectamente capacitados para cuidar a ese menor y salvo que exista un informe médico que prescriba lo contrario, existe obligación de que se cumpla con el régimen de visitas, eso sí, procurando que la entrega/recogida perjudique lo menos posible la salud del menor, evitando, por ejemplo que el menor permanezca mucho tiempo fuera de casa durante el cambio o trasladándole en coche de un domicilio a otro (¡sentido común!). Pero en todo caso, el régimen de visitas debe cumplirse y la enfermedad del hijo no es una excusa.

Si existiera informe médico que recomendara reposo domiciliario, la cuestión es distinta, pues ya dependerá de la situación que se cumpla o no con el régimen de visitas, y que en todo caso, pueda compensarse en otros días con el régimen de visitas no disfrutado por este motivo.

Como ejemplo, pongo éste en el que personalmente fui letrado que llevó la defensa del ejecutante y al que tanto en primera como en segunda instancia le (nos) dieron la razón: como antecedentes tenemos a una progenitora custodia que no entrega a una de sus dos hijas (aunque para más inri aprovecha y tampoco entrega a la otra) porque la niña fue diagnosticada de tos ferina y el médico le recomendó aislamiento domiciliario. Sin embargo, y pese a esa recomendación de aislamiento quedó acreditado que la menor no se recluyó en el domicilio materno tras el diagnóstico, sino que se relacionó con los abuelos maternos en el domicilio de éstos.

Quedando acreditado además que al igual que los abuelos, el padre también tenía un entorno conviviente y perfectamente inmunizado, se determinó que la madre voluntariamente incumplió el régimen de visitas, privando al padre de la compañía de sus hijas durante una tarde y un fin de semana completo.

El Auto nº9/20 de 28 de enero de 2020, dictado por la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1ª, sobre el Recurso de Apelación 227/2019-A confirmó la resolución de instancia, añadiendo además que la progenitora custodia comunicó al padre que la menor afectada por la tos ferina estaba bien y que no se preocupara. Y aun reconociendo que estaba bien, la madre no permitió que su hija pudiera estar en casa con su padre (mientras que incongruentemente a casa de sus abuelos maternos sí que la llevó).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia