DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA Y MANTIENE LA CUSTODIA EXCLUSIVA POR LA CONFLICTIVIDAD EXISTENTE

Sobre la conflictividad como impedimento para establecer una guarda y custodia compartida ya hablamos en anteriores ocasiones:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES:

DENIEGAN LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA FUERTE CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

Recientemente una Sentencia del Tribunal Supremo, la  STS 1231/2024 de 3 de octubre, vuelve a tratar este asunto, rechazando la custodia compartida y manteniendo la custodia materna por la conflictividad existente entre los progenitores (entre ambos).

En primera instancia se rechazó la modificación de medidas solicitada por el padre y en apelación, la Audiencia Provincial acordó la custodia compartida. Sin embargo el Tribunal Supremo rechaza la misma y mantiene la custodia materna al existir una fuerte conflictividad y una incapacidad ( de la que ambos progenitores resultan responsables) para llegar a acuerdos, “no estamos en presencia de meras desavenencias”:

FD2º:

“3. Decisión de la sala

3.1 En la sentencia 981/2024, de 10 de julio, dijimos sobre la custodia compartida como modelo generalmente beneficioso para el interés de los menores, pero no de fijación incondicional con abstracción de la cuidadosa valoración de las circunstancias concurrentes:

(…)

"Ahora bien, lo expuesto no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción.

"En efecto, esta sala se ha manifestado, también, en reiteradas ocasiones, al analizar la esencia de ese concepto jurídico indeterminado en que consiste el interés y beneficio de los menores, que éste no puede ser concebido desde un punto de vista abstracto o general, sino de una manera circunstancial en atención al específico escenario concurrente en cada supuesto en que se vean comprometidos el desarrollo integral y bienestar de los niños y de las niñas.

"Así se ha expresado, también, el Tribunal Constitucional cuando enseña que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

"De la misma manera, nosotros hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia 281/2023, de 21 de febrero, que el interés del menor no puede concebirse:

""[...] mediante una simple especulación intelectual que prescinda del concreto examen del contexto en que se manifiesta. O dicho de otro modo, no puede fijarse a priori para cualquier menor, sino que debe ser apreciado con relación a un menor determinado en unas concretas circunstancias.

"Como dice la sentencia de esta sala 444/2015, de 14 de julio, cuya doctrina reproduce expresamente la STS 720/2022, de 2 de noviembre:

""El interés que se valora es el de unos menores perfectamente individualizados, con nombres y apellidos, que han crecido y se han desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello les es beneficioso ( STS 13 de febrero 2015). El interés en abstracto no basta ni puede ser interpretado desde el punto de vista de la familia biológica, sino desde el propio interés del menor"".

"Por otra parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, norma. en su art. 11, como principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, en lo que ahora nos interesa: "a) La supremacía de su interés superior [...]; d) La prevención y la detección precoz de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal [...]; i) La protección contra toda forma de violencia, incluido el maltrato físico o psicológico".

"De igual forma, hemos señalado que son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartida, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio; 175/2021, de 29 de marzo y 545/2022, de 7 de julio; entre otras muchas).".

Y en la sentencia que cita la fiscal, la 545/2022, de 7 de julio, dijimos sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida:

"Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

""En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

"Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".

"En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

3.2 En el informe pericial al que se refiere la Audiencia Provincial se dice que la relación entre los progenitores es nula, sin ninguna vía de comunicación abierta, que existen entre ellos múltiples conflictos, que se acusan mutuamente de los problemas que han tenido, que se atribuyen conductas inadecuadas y consumos excesivos tanto de alcohol como de otras sustancias, y que esta situación conflictiva, que les ha impedido llegar a un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, es conocida por los menores que saben de la mala relación existente entre su padre y su madre, y que se ven inmersos en un conflicto de lealtades ante el que no quieren posicionarse por no causar daño a ninguno de sus progenitores, y que queda patentizado por sus propias declaraciones.

Argimiro expone su deseo de pasar quince días con cada uno de sus progenitores, pero también expresa su preocupación al respecto y su temor, ya que su madre puede sentirse decepcionada; no quiere que nadie se enfade con él por lo que diga y tampoco quiere que su madre se entere de lo que piensa.

Y Pedro Miguel , por su parte, dice en una primera entrevista (en la que estaba solo) que quiere mantener la situación tal y como está, aunque le gustaría ver más a su padre, pero después, en una segunda entrevista (a la que acudió con aquel y con Argimiro , y en la que primero estuvieron juntos los tres, y con posterioridad se habló solo con los dos menores, sin que su padre estuviera presente), afirma que desea estar con cada progenitor quince días, respondiendo, al ser preguntado por el cambio de parecer, que no quiere defraudar a su madre porque siempre los ha cuidado.

3.3 La que resulta de la descripción anterior no es solo la situación derivada de una desunión calificada por los desencuentros derivados de la ruptura y por los ajustes y adaptaciones que requiere la nueva coyuntura. No estamos en presencia de meras desavenencias propias de la quiebra de la convivencia. Los progenitores están sumidos en una situación altamente conflictiva y de total incomunicación, la relación entre ellos es nula. Y esta situación, de la que ambos resultan responsables, y que ha trascendido a los menores, generando en ellos preocupación y desasosiego, hace inviable el sistema de custodia compartida que exige, como antes hemos dicho, habilidades para el diálogo y una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, o, como declaramos en la antecitada sentencia 981/2024, "una intensa colaboración entre los progenitores, una fluida y eficaz comunicación entre ellos para coordinar la atención de sus hijos", que es manifiesto no se puede lograr si los ahora litigantes ni siquiera se dirigen la palabra.

Como dice la fiscal con todo el sentido:

"[l]a decisión de instaurar un régimen de custodia compartida en estas circunstancias, no evalúa correctamente el riesgo que supone para los menores la incapacidad de sus progenitores para alcanzar acuerdos mínimos sobre las cuestiones que les afectan, haciendo inviable dicho sistema de custodia, todo ello sin perjuicio de lo que pueda resultar procedente una vez los progenitores aborden y superen, con la intervención del Centro de Atención a la Familia, o un recurso similar, la actual falta de entendimiento permitiéndoles el debido cumplimiento de sus deberes en relación con sus hijos".

3.4 En consecuencia, procede, por lo dicho, estimar el primer motivo, y con él, y sin entrar ya en el análisis del segundo por innecesario, el recurso de casación para, asumiendo la instancia, desestimar, por las mismas razones, el recurso de apelación, y confirmar, en lo que se refiere a los menores Argimiro y Pedro Miguel , la sentencia de primera instancia.”

 

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

CUSTODIA EXCLUSIVA PESE A NO HABERLA SOLICITADO

En una anterior entrada hablábamos de una sentencia que fijaba una custodia compartida pese a que no fuera solicitada por ninguno de los progenitores:

LA CUSTODIA COMPARTIDA PUEDE ESTABLECERSE INCLUSO CUANDO NINGUNO DE LOS PROGENITORES LA SOLICITA

En el caso que nos ocupa ahora, la situación es similar pero con una especialidad: se fija una custodia exclusiva pese a que el progenitor sobre el que recae la misma, no la había solicitado: había pedido una guarda y custodia compartida sobre su hijo. Porque en la decisión de la autoridad judicial prevalece el interés del menor, por encima incluso de lo solicitado por las partes.

En concreto, analizamos la Sentencia 675/2022 de 16 de noviembre dictada por la Audiencia Provincial de Valencia: existiendo una custodia materna, el Tribunal, con apoyo en el informe psicosocial, modifica la custodia materna y fija una custodia paterna, en primer lugar por la alta conflictividad existente que impide de entrada establecer una custodia compartida solicitada por el padre (la madre fue condenada por un delito de malos tratos y por otro de apropiación indebida del vehículo del padre), y en segundo lugar por la evolución negativa de la madre en su disposición a la relación paterno-filial, y de las carencias que se advierten en el entorno materno.

A mayor abundamiento, el padre es invidente y tiene reconocida una gran invalidez, pero con pareja estable con quien convive junto con una hija de ésta. Por todo, se le considera completamente independiente y capacitado para cuidar de su hijo.

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Sentencia 675/2022 Audiencia Provincial de Valencia, de 16 de noviembre. 

Id Cendoj: 46250370102022100686. 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

"SEGUNDO.- Son datos a tener en cuenta para resolver el recurso de apelación y que resultan del contenido de las actuaciones los que a continuación se exponen.

(…)

El Sr. Evelio jubilado desde el año 2016 por reconocimiento de una gran invalidez por limitación sensorial (vista), está afiliado a la ONCE desde el 10 de enero de 1983, habiendo realizado varios programas de rehabilitación para poder adecuarse a las necesidades que le fueron surgiendo por pérdida de visión, adquiriendo técnicas que le permiten autonomía y seguridad en su quehacer diario. Según el informe emitido por la ONCE, se trabajó la optimización de su resto de visión, si bien actualmente no presenta ningún resto de visión, habiéndose adaptado a nivel técnico con nuevas tecnologías para el acceso a la información y poder ayudar en la realización de los deberes. El nivel de independencia alcanzado es el de desplazamientos por todo tipo de entorno y con utilización de transporte público, y en la viaria diaria ha obtenido seguridad para el desempeño de su quehacer diario, habiendo adquirido destrezas necesarias para el cuidado del niño.

El 19 de octubre de 2019 el recurrente contrajo nuevo matrimonio con Lorena con quien convive, junto con la hija de esta, Milagros (11 años), en un domicilio de su propiedad. (…)

La Sra. Victoria convive con su hijo Ruperto en una vivienda copropiedad de ambos litigantes, cuyo uso y disfrute se acordó con carácter vitalicio en el Convenio Regulador (…)

Las relaciones entre los litigantes son altamente conflictivas, habiéndose aportado a los autos sentencia de 22 de noviembre de 2016 por la que, en virtud de denuncia del Sr. Evelio , la Sra. Victoria fue condenada por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, confirmada por posterior sentencia de la Audiencia Provincial de 23 de mayo de 2017, y sentencia de 14 de junio de 2017, en la que, también con confirmación por sentencia de la Audiencia Provincial de 10 de octubre de 2017, resultó condenada por un delito de apropiación indebida por haberse llevado, en contra de la voluntad del recurrente el vehículo propiedad de este. Esta conflictividad es igualmente puesta de manifiesto en extenso en el informe del Equipo Psicosocial en el que se hace relación de la denuncias cruzadas de uno y otra en distintas fechas a lo largo de los años.

TERCERO.- Aun cuando la demanda inicial formulada por el Sr. Evelio contenía la solicitud de una custodia compartida del menor, en atención a la edad del mismo y las nuevas circunstancias personales del progenitor, el informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial adscrito al IML de Valencia propone que el menor pase a un sistema de custodia paterna, recomendación a la que necesariamente ha de atenderse por este Tribunal por aplicación del principio del interés del menor, siendo esta una medida que incluso puede ser adoptada aun sin mediar petición expresa de los litigantes, si bien, dado el resultado de la prueba, tanto la dirección letrada del Sr. Evelio como el Ministerio Fiscal solicitaron en el acto de la vista celebrado en la instancia la custodia paterna.

Así pues, el Tribunal no viene vinculado por la petición de la demanda, ya que como señala la STS de 26 de mayo de 2016, "en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,..., en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Y en orden a adoptar la decisión respecto de la custodia de Ruperto, ha de ser tomado en especial consideración el informe pericial realizado por el Equipo Psicosocial ya que los profesionales son los que en mejor medida están en condiciones de determinar que es lo preferible para el menor, asesorando al Juzgador acerca de lo que resulta más conveniente para aquél desde el punto de vista de su estado evolutivo. No se trata simplemente de "valorar" el comportamiento de cada progenitor respecto del menor de forma aislada, o las circunstancias en que cada uno de ellos puede llevar a cabo las funciones propias de la guarda y custodia, sino que se ha de considerar y poner en valor lo que pueda resultar más beneficioso para el menor, porque lo primordial es atender a su superior interés, que es lo que ha de prevalecer.

Dicho informe, además, está realizado por la Psicológa Dª María Esther , quien en su momento hizo el informe en el procedimiento de modificación de medidas que dio lugar a la sentencia de 28 de febrero de 2017, por lo que es plena conocedora de las circunstancias familiares y personales de los implicados, así como la evolución que los mismos han tenido desde entonces, pudiendo afirmar en el acto de la vista que la evolución de la madre ha sido negativa desde 2017 en la relación con el progenitor. Se indica en el Informe que la relación actual entre los progenitores evidencia un alto nivel de antagonismo, alcanzando un nivel de deterioro que impide la comunicación circunscrita a la función parental, de modo que ni se relacionan, ni se hablan, ni dialogan en beneficio de Ruperto, de forma que es el menor el que tiene que comunicar a uno y otro progenitor las cuestiones prácticas de su vida cotidiana, sin que se le proteja de las desavenencias adultas y parentales. El conflicto interparental es un factor estresante para el menor y se ve en situación de preocuparse porque sus progenitores conozcan la disposición que él tiene hacía cada uno de ellos, habiendo expresado su necesidad de que sus padres cesen en su conflicto personal.

En las conclusiones se pone de manifiesto por la Sra. perito judicial que ha habido una evolución negativa de la Sra. Victoria en su disposición a la relación paterno-filial; que en el entorno materno se advierten carencias en los hábitos de higiene de Ruperto y un estilo educativo permisivo y condescendiente que no favorece la interiorización de pautas de conductas estables; y que la progenitora no ha hecho efectiva la recomendación que se le propuso con ocasión del informe realizado en 2017 -recurso de orientación sobre habilidades sociales, gestión de emociones, recursos laborales y elaboración del duelo-, habiéndose cronificado esos extremos.

Tales consideraciones fueron igualmente puestas de manifiesto y explicadas debidamente por la Sra. María Esther en el acto de la vista, poniendo de manifiesto que en el informe de 2017 se propuso custodia materna porque no se apreciaron las carencias de la progenitora (aunque sí la necesidad de terapia) y el padre tenía pareja pero no consolidada.

No dándose las condiciones para recomendar un sistema de custodia compartida dado el nivel de conflicto y la nula coparentalidad, la Sra. perito recomienda la custodia paterna porque garantiza al menor hábitos y un estilo educativo más adecuado, habiendo tenido el Sr. Evelio mayor sensibilidad para percibir las dificultades emocionales del niño y expresando la necesidad de que el mismo acuda a terapia. Esta recomendación se confirmó y ratificó en el acto de la vista, haciéndose hincapié en el diferente contexto que ahora concurría respecto del valorado en 2007, tanto por la edad del niño, que en aquel momento tenía 4 años y requería supervisión directa para todas sus actividades mientras que ahora es más autónomo, como por el hecho de que actualmente el progenitor puede delegar ocasionalmente en su actual esposa. La recomendación se hace teniendo en cuenta las competencias parentales y sin que la convivencia del menor con la actual esposa del Sr. Evelio suponga ningún problema para Ruperto más allá de tener que respetar los límites y normas en el ámbito familiar que no ha venido teniendo en el domicilio materno".

 Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

NO PROCEDE LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD DE UNO DE LOS PROGENITORES FRENTE AL OTRO.

En anteriores entradas, ya tratábamos el tema de las malas relaciones entre los progenitores y cómo afectaban a la hora de fijar o no una custodia compartida:

SE DENIEGA LA CUSTODIA COMPARTIDA POR LA CONFLICTIVIDAD ENTRE LOS PROGENITORES

En esta entrada, analizábamos la STS nº529/2017 de 27 de septiembre que denegaba el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida por el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores (denuncias del padre a la madre, conflictos en el régimen de visitas, falta de acuerdos en las actividades extraescolares del menor, relación tensa, etc).

En otra entrada anterior, se retiraba la custodia compartida por la falta del respeto del padre hacia la madre:

RETIRAN LA CUSTODIA COMPARTIDA A UN PADRE POR FALTA DE RESPETO Y COLABORACIÓN CON LA MADRE

La STS nº350/2016 de 26 de mayo retiraba la custodia compartida y otorgaba la custodia del hijo menor a la madre ante la “falta total de respeto, abusiva y dominante” que tiene el padre respecto de la madre. El padre mantenía una situación de acoso hacia la madre de su hijo, llegando a rondar los lugares que frecuentaba, o incluso los intercambios del menor los convertía en situaciones conflictivas.

También hemos hablado en otras entradas de que las malas relaciones entre progenitores no tienen por qué ser causa para denegar la custodia compartida, salvo que sean de un "nivel superior" al propio de una situación de crisis de pareja:

LAS MALAS RELACIONES ENTRE LOS PROGENITORES

En el supuesto que vamos a analizar, la STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021 se acuerda también que no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- “ (…)

1. En el proceso de divorcio seguido entre las partes, la sentencia de 19 de junio de 2018 del Juzgado de Primera Instancia n.° 6 de Cáceres atribuyó la guarda y custodia de los hijos comunes a la madre (…) Para descartar la custodia compartida que había establecido el auto de medidas provisionales, el juzgado tuvo en cuenta el extremo antagonismo entre los progenitores detectado en el informe psicosocial y apreciado por la propia juzgadora en todos los escritos, alegaciones, denuncias y actuaciones realizados por ambos en cada procedimiento civil o penal seguidos entre las partes, lo que consideró que, además de dificultar el establecimiento/mantenimiento de la custodia compartida, tendría repercusiones negativas para los niños. El juzgado tuvo en cuenta para atribuir la custodia a la madre su mayor disponibilidad, en atención a su actividad laboral, frente a la actividad laboral del padre, para atender, cuidar a los niños y proporcionarles una vida más organizada, lo que consideró relevante en función de su edad.

2. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres, por sentencia de 4 de marzo de 2020, estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el padre, D. Rosendo , y establece un régimen de guarda y custodia compartida. (…) Por lo que ahora interesa, la Audiencia razona el cambio de la guarda y custodia en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia afirmando que no consta que el sistema establecido en el auto de medidas provisionales y que duró once meses hubiera fracasado o perjudicado a los niños, por lo que más bien lo que les perjudicaría sería la custodia monoparental establecida en la sentencia del juzgado, por el trastorno de las rutinas ya adquiridas durante ese tiempo. Razonó que, según el informe del equipo técnico, la relación con los dos progenitores está instaurada y consolidada, los dos se configuran como referentes afectivos básicos de estabilidad y seguridad de los menores, con una vinculación estrecha con sus progenitores, y que existe un mapa de relaciones materno y paterno filiales consolidados a un nivel normalizado. Si es así, razona la Audiencia, y la compartida es la forma de custodia más ventajosa para los menores y la que permite la relación adecuada con cada uno de los progenitores de forma constante, en el caso no hay obstáculo para la custodia compartida, pues no son obstáculos absolutos la conflictividad ni la mera limitación de disponibilidad de tiempo del padre, que contaba apoyos familiares para la guarda.

(…)

SÉPTIMO.- (…)

1. (…) En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia". Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril: "La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar (…). La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero; y 318/2020, de 17 de junio). El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor (sentencia 318/2020, de 17 de junio). Como dice en su informe el fiscal, la falta absoluta de entendimiento entre los padres es un factor de riesgo que llega a su máxima expresión cuando uno de ellos es condenado por delitos contra el otro cónyuge de los que se citan en el art. 92.7 CC. El art. 92.7 CC dispone:

"No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género" (este último inciso "de género" ha sido añadido por la disp. final 2ª de la LO 8/2021, de 4 de junio). La sala, en aplicación de este precepto, ha rechazado la procedencia de custodia compartida en las sentencias 350/2016, de 26 de mayo (que tiene en cuenta el auto de incoación de procedimiento abreviado y la influencia de los hechos enjuiciados en las condiciones en que debe ejercerse la custodia); 23/2017, de 17 de enero (que tiene en cuenta que la condena por amenazas en el ámbito familiar, con prohibición de comunicación, impide la posibilidad de diálogo); 175/2021, de 29 de marzo (que tiene en cuenta la condena por maltrato y el mal pronóstico en la forma en que los padres deben coordinarse para el cuidado de los hijos); y 31/2021, de 31 de mayo (que aprecia los indicios de criminalidad que resultan del auto de un juzgado de violencia y que son incompatibles con una relación razonable que permita el intercambio fluido de información y consenso exigidos por la jurisprudencia para adoptar la custodia compartida).

2. En atención a lo anterior, el recurso de casación debe ser estimado.

En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Rosendo por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (…) y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (…). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero, que recoge como relato de hechos probados: "1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Rosendo , mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Clemencia, en el domicilio común sito en la calle AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 , una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca". "2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Clemencia con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética"" No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo. Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre. Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua. (…).

ENLACE A LA SENTENCIA: 

STS nº729/2021, de 27 de octubre de 2021

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LA CURATELA ASISTENCIAL PARA LA PERSONA CON DISCAPACIDAD NECESITADA DE APOYOS

 

La regulación de la curatela para personas con discapacidad, necesitadas de apoyos, se encuentra contenida en el Capítulo IV del Título XI del Libro I, artículos 268 a 294 del Código Civil, y tiene como finalidad la asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica pese a que, como excepción, puedan atribuirse al curador funciones representativas. Es decir: la curatela será, principalmente, de naturaleza asistencial.

La curatela es una medida de origen judicial, por lo que para constituirse deberá hacerse mediante resolución judicial motivada cuando no exista otra medida de apoyo para la persona con discapacidad. La autoridad judicial deberá determinar los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica, atendiendo siempre a sus concretas necesidades de apoyo.

La autoridad judicial establecerá en la resolución que constituya la curatela las medidas de control que estime oportunas para garantizar el respeto d elos derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que necesita el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida. También podrá exigir al curador que informe sobre la situación personal o patrimonial del cuartelado.

Respecto de la Seguridad Social, competencia para solicitar y percibir prestaciones:

Salvo que en la resolución judicial se especifique lo contrario, el pago de la prestación se efectuará en la cuenta bancaria de la persona con discapacidad.

En todo caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 287 del CC, el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para renunciar a los derechos que puedan corresponderle.

La existencia de un curador no impedirá que la persona con discapacidad pueda valerse de otra medida de apoyo voluntaria que se considere suficiente para solicitar las prestaciones del sistema de la Seguridad Social

Vamos a poner varios ejemplos de CURATELA ASISTENCIAL:

SAP de Murcia (Sección 4ª) de 8 de octubre de 2021, rec. nº 2296/2019

Establecimiento de curatela meramente asistencial a cargo de una fundación y, exclusivamente, para apoyar a la persona con discapacidad en la aplicación de su tratamiento médico y farmacológico (apoyo, supervisión y evolución del mismo, así como supervisión del estado de salubridad de la vivienda), reconociendo a la persona con discapacidad el pleno ejercicio de la capacidad para administrar sus bienes, al haber quedado probaba su correcta actuación en este ámbito. La esquizofrenia provoca “una clara necesidad asistencial, cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal”, lo que justifica “la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado”, “pues cuando no está controlada la administración de medicamentos, se descompensa, con un grave deterioro de su estado mental y de los cuidados de su propia persona y entorno”.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- (…)

La resolución que se dicte habrá pues de atender a la actual normativa como pone de relieve la Sentencia de Tribunal Supremo, Sala 1ª, nº 589/2021, de 8 de septiembre que al respecto señala que procede la aplicación transitoria del nuevo régimen surgido por la Ley 8/2021 (…) Sobre las medidas de apoyo, el juez no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de esa voluntad manifestada por el afectado. En los casos que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, y la salvaguarda de su propia salud, (padece de una enfermedad psiquiátrica, esquizofrenia paranoide) justifica la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, ante los repetidos episodios de descompensación, pues cuando no está controlada la administración de medicamentos, se descompensa, con un grave deterioro de su estando mental y de los cuidados de sus propia persona y entorno, porque el trastorno que provoca la situación de necesidad le impide tener una conciencia clara de su situación.

(…)

TERCERO.- De la restricción de la facultad de administración patrimonial del demandado

Como se ha señalado, la sentencia de primera instancia declara parcialmente incapaz al demandado para la administración de sus bienes.

No cabe nombramiento de tutor a un mayor de edad, sino en su caso de curador, como antes se ha señalado, por lo que en tal sentido se ha de modificar la sentencia de primera instancia. En esta segunda instancia tanto el apelante, con la documentación aportada en su recurso, como la actora inicial, reconocen la correcta actuación del demandado en la administración de sus bienes, hasta el punto de que la apelada se adhiere a la pretensión del demandado en esta materia, por lo que debe revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia y limitar la declaración de discapacidad parcial al tema médico y farmacológico en el que debe intervenir la Fundación Murciana referida, pero no para defender judicialmente ni para tutelar al incapacitado, sino exclusivamente para apoyarle en la aplicación de su tratamiento médico, sin poder decidir por sí su internamiento en institución sanitaria.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/3a0d912e669b0b4b/20220107

SAP Valencia (Sección 10ª) de 20 de octubre de 2021, rec. nº 45/2020
Constitución de curatela asistencial a cargo de Organismo. Persona con un cuadro afectivo, vinculado a un trastorno depresivo mayor recurrente y a otro, de ansiedad generalizada grave, de evolución crónica y prolongado en el tiempo, que podía presentar descompensaciones agudas recurrentes, imprevisibles temporalmente. “Sus capacidades de autogobierno requieren de ligera supervisión de terceras personas, siendo autónomo para la mayoría de las actividades”. Exclusión de que, en este caso, la curatela pudiera tener carácter representativo, pues “es posible determinar la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona demandada, a tenor de sus manifestaciones hechas en la vista de apelación”, y, además, es “la medida más adecuada y proporcionada” para “procurar la adecuada toma de medicación y el seguimiento del tratamiento médico prescrito” y para supervisar “los actos patrimoniales de mayor trascendencia, que son los de naturaleza económica enunciados en el artículo 287 del Código Civil” (ámbitos estos, a los que se circunscribe la curatela).

 “(…) se tiene en cuenta que el apelante padece, según el informe médico-forense realizado en la fase de apelación, un cuadro afectivo que se vincula un trastorno depresivo mayor recurrente y a un trastorno de ansiedad generalizada grave de evolución crónica y prolongado en el tiempo que puede presentar descompensaciones agudas recurrentes imprevisibles temporalmente. Este cuadro psíquico puede verse descompensado por su patología somática o física y por factores vivenciales de conflictividad familiar y socioeconómicos. Esta afección tiene carácter persistente. Sus capacidades de autogobierno requieren de ligera supervisión de terceras personas, siendo autónomo para la mayoría de las actividades.

(…) la sala acuerda que, en razón del cuadro que presenta el apelante, de carácter permanente, debe acordarse una medida de apoyo consistente en el nombramiento de un curador asistencial de acuerdo con el artículo 250 del Código Civil. La curatela no tendrá en este caso carácter representativo, pues, de acuerdo con el artículo 249, es posible determinar la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona demandada, a tenor de sus manifestaciones hechas en la vista de apelación, y además, es la medida más adecuada y proporcionada para ejercer la supervisión a la que se ha referido el señor médico- forense en su informe y en la ratificación en la vista de la apelación. Esta asistencia tendrá por objeto, también en la línea delo informado por el médico-forense, los actos patrimoniales de mayor trascendencia, que son los de naturaleza económica enunciados en el artículo 287 del Código Civil. También deberá el curador procurar la adecuada toma de medicación y el seguimiento del tratamiento médico prescrito al demandado, y tal como ha solicitado expresamente el Ministerio Fiscal, se dispone que el curador se coordine con los servicios sociales de base de la población de residencia del demandado para la adecuada prestación de los servicios asistenciales y de asesoramiento en aquellos actos que precise el demandado.” (F.J.2º).

“Para el cargo del curador se confirma el nombramiento del Instituto Valenciano de Atención Social y Sanitaria” (F.J.3º).

SAP de Valencia (Sección 10ª) de 20 de octubre de 2021, rec. nº 265/2021

Constitución de curatela en apoyo de una persona con un cuadro negativo de esquizofrenia típico, que recibía atención domiciliaria, la cual tenía una conciencia ambivalente de su enfermedad, por lo que no era posible asegurar que siguiera el tratamiento médico, necesitando, además, supervisión para organizar adecuadamente las actividades de la vida diaria. Nombramiento como curadora de la hermana mayor (de acuerdo con la preferencia manifestada por la persona con discapacidad).

“(…) Felipe vive encasa de su madre de 84 años de edad, junto a ella. Su hermana mayor Regina acude diariamente a la vivienda encargándose de hacer la comida, su limpieza y atención a su madre. Tiene reconocida una minusvalía del 72 %, categoría Psíquica (…) Las relaciones familiares son muy positivas considerándose los tres muy unidos afectivamente.

Actualmente recibe atención desde la Unidad de hospitalización domiciliaria del HOSPITAL000 por presentar un cuadro de esquizofrenia paranoide de larga duración, caracterizado por ideación de perjuicio y pobre conciencia de la enfermedad. (…) Incapacidad para cuidar de sí mismo y organizar adecuadamente las actividades de la vida diaria sin supervisión. Tiene una conciencia de enfermedad ambivalente y no es posible garantizar su asistencia ambulatoria ni la cumplimentación de un tratamiento.

(…) Sabe que se le ha de nombrar una persona que vele por su cuidado y sus intereses, y aunque no lo cree necesario, ha manifestado su preferencia en el caso de necesitar apoyos de que se los preste su hermana mayor.” (F.J.2º)

“En el caso de autos, valorando en su conjunto la prueba médica practicada en la instancia y la ratificada por la médico forense en esta alzada, así como los testimonios de la madre de Felipe y de su hermana, quienes han manifestado su bondad hasta el punto de no querer llevar encima mucho dinero de bolsillo porque lo entrega a cualquier persona que pida en la calle, la Sala concluye con el Ministerio Fiscal la necesidad de un apoyo que le asista para la efectividad de su capacidad jurídica a través de la figura del curador que ejercerá su hermana, con la finalidad de mantener su independencia en el medio en que se encuentra, supervisando su tratamiento médico, farmacológico y económico en la administración de las pensiones que percibe y de los actos que se contienen en el art. 287 del C.Civil excepción hecha de su número primero.” (F.J.4º).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

LOS TUITS DEL TERCER TRIMESTRE (JULIO-AGOSTO-SEPTIEMBRE) DE 2020

A continuación, transcribo los tuits más destacados en mi cuenta de Twitter @LMalmazan que recomiendo que sigáis:

Foto: https://twitter.com/

CUSTODIA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN

@LMalmazan·9 sept.

Fija cambio de custodia de hija de 16 años a favor del padre pero reconoce q la decisión de la hija es por conducta altanera y desafiante y la advierte de que a su mayoría de edad la madre puede eximirse de pagar alimentos por aplicación de causa de desheredación. SAPBna 254/2020

GASTOS EXTRAORDINARIOS:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN

@LMalmazan·18 sept.

AP Bna Auto 108/2020 d 14 de abril. El ejecutado se opone a la ejecución pues previamente hay q instar incidente 776.4LEC para la calificación de los gastos como extraordinarios. En primera instancia se estima pero la AP dictamina q no es necesario si el gasto no es dudoso (hilo)

El incidente previo de calificación del gasto como extraordinario solo debe plantearse en situaciones puntuales de discrepancias de gran relevancia y debe ir precedido de requerimiento. Si el requerido se opone puede promoverlo él. Anticipar el gasto es un error salvo urgencia

Si la oposición es por discrepancia por la conveniencia o el porcentaje se debe acudir a la jccion voluntaria. Si es mínima se puede resolver en el propio proceso de ejecución sin incidente previo. La oposición por motivos procesales (559LEC) es prácticamente imposible en Familia

PENAL/DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA/IMPAGO DE HIPOTECA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN

@LMalmazan·30 jul.

Delito de abandono de familia 227.1CP por impago de la hipoteca que grava la vivienda familiar, al haber conducta omisiva: la hipoteca cubre una necesidad básica y la parte a pagar por el acusado fue tenida en cuenta al fijarse la pensión de alimentos. STS 348/2020 de 25/06/2020

PENSIÓN DE ALIMENTOS

LUIS MIGUEL ALMAZÁN

@LMalmazan·18 sept.

Los hijos mayores de edad aunque residan fuera del domicilio del progenitor conviviente no precisan reclamar por sí mismos alimentos del 142 y ss Cc, si se deben a motivos de formación o estudio. STS 291/2020 de 12 de junio

PENSIÓN DE ALIMENTOS/INCUMPLIMIENTO

LUIS MIGUEL ALMAZÁN

@LMalmazan·31 ago.

No es causa de oposición a la ejecución por impago d alimentos la carencia de medios del ejecutado ni el incumplimiento de visitas de la ejecutante, pues puede pedir medidas pertinentes pero no dejar d pagar. Y si deviene a peor fortuna instar modif d medidas. Auto 401/2019 APBna.

Si se aprecia abuso de dcho, temeridad, mala fe o fraude d ley por el beneficiario de asistencia jca gratuita, revocará tal dcho y le condenará a costas. Aquí no se aprecia pero resalta su irregular actuación, q tendrá repercusión si vuelve a usar impropiamente el Beneficio de AJG

LUIS MIGUEL ALMAZÁN

@LMalmazan·12 jul.

Auto AP BNA, sec12, 20/06/2018: no proceden diligencias preliminares para averiguar si un hijo trabaja e iniciar proceso de modificación de medidas para extinguir pensión de alimentos. Bastaría con un requerimiento fehaciente si no hubiera otros medios. Sigue hilo:

Un requerimiento sin contestar o evasivo del progenitor conviviente con el hijo bastaría para iniciar el procedimiento de modificación de medidas (con o sin medidas previas del 775.3 LEC) sin riesgo de ser condenado en costas por haberlo iniciado.

LUIS MIGUEL ALMAZÁN

@LMalmazan·6 jul.

No cabe declarar extinguida la pensión de alimentos en un proceso de ejecución de stc pero sí cabe estimar la oposición a la ejecución al concurrir abuso de derecho en la reclamación art11 LOPJ/art7 Cc, al vivir los hijos con el ejecutado.AAP Bna, sec18, 11/07/2018 (rec 21/2018)

VIVIENDA:

LUIS MIGUEL ALMAZÁN

@LMalmazan·14 jul.

No cabe sistema de "vivienda nido" por el elevado coste económico de mantener 3 viviendas (la común mas las de los progenitores) y la conflictividad q puede tener. Por ello se atribuye un uso temporal a uno hasta liquidación d gananciales. STS 396/2020 d 06/07/2020. Abro hilo:

Esta sentencia alude expresamente a las STS 219/2019 y 15/2020 (analizadas en el Blog). 

NOTA: siendo habitual esta solución, la opción para quien no se atribuye el uso es iniciar la liquidación de gananciales cuanto antes (o extinción de cosa común si hay separación de bienes).

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA

Ya analizamos esta situación con anteriores sentencias del Tribunal Supremo:

USO DE LA VIVIENDA EN SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA Y PROGENITORES SIN RECURSOS

Ahora tenemos una nueva, la STS 295/2020, de 12 de junio de 2020 en donde reitera su doctrina por la que en supuestos de custodia compartida no procede aplicar el primer párrafo el artículo 96 Cc y sí el segundo que dice que en defecto de acuerdo de los cónyuges el juez resolverá lo procedente. En este caso, no existiendo un cónyuge más necesitado de vivienda que el otro, no procede atribuir el uso a ninguno de los dos y sí procede dar un plazo de un año para que la esposa desaloje la vivienda y encuentre otra donde residir con sus hijos cuando le corresponda estar con ellos.

Foto: https://www.elmundo.es/

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

“TERCERO.- Recurso de casación 

1.- Planteamiento del recurso. 

El recurso se basa en un motivo en el que se denuncia infracción de los arts. 96.II CC, 33 CE y 348 CC. En su desarrollo explica que la decisión de la sentencia recurrida al no establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar a la esposa es contraria a la doctrina de esta sala. Cita las sentencias 630/2018, de 13 de noviembre, 95/2018, de 20 de febrero, 517/2017, de 22 de septiembre, 183/2017, de 14 de marzo, y 465/2015, de 9 de septiembre. 

Por las razones que exponemos a continuación, el motivo va a ser estimado. 

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso. 

2.1. (…)

2.2. Debemos partir de la doctrina de la sala sobre atribución de la vivienda familiar en caso de custodia compartida. Como recuerda, resumiendo la doctrina de la sala, la sentencia 95/2018, de 20 de febrero: 

"1.ª) (…)

"2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC. 

"Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente". 

"De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía. 

"Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda".

2.3. Esta sala considera que la sentencia recurrida, al atribuir a la madre el uso de la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio sin fijar un límite temporal, no se ajusta a la interpretación y aplicación que, en atención a las circunstancias, debe realizarse del art. 96 CC a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica de protección jurídica del menor. 

(…)

A falta de acuerdo, y en atención a las circunstancias, puesto que no se pone en peligro el sistema de custodia compartida adoptado en interés de los menores, no puede mantenerse la atribución del uso a la madre durante el plazo que resultaría de integrar el fallo de la sentencia con su fundamentación, es decir, cuando alcanzara la mayoría de edad el menor de los hijos (teniendo en cuenta que nació el NUM003 de 2006, por lo que alcanzaría la mayoría el 31 de octubre de 2024). 

Consta en las actuaciones que los progenitores, que estaban casados en régimen de separación de bienes y son copropietarios de la vivienda, han asumido desde la separación los gastos de los hijos a partes iguales. Consta también que la madre ha venido disfrutando del uso de la vivienda desde el verano de 2015, cuando se produjo la separación. En consecuencia, resulta razonable concluir que, aunque se partiera de una situación de mayor necesidad que justificara asignarle el uso de manera temporal, no existe una causa que justifique la imposición de una mayor restricción a los derechos dominicales del padre. 

Por el contrario, en palabras de la jurisprudencia de esta misma sala, lo que procedía era acordar una atribución temporal, dirigida a facilitar la transición a la situación de custodia compartida, como solicita el recurrente, y que esta sala, asumiendo la instancia, fija en el plazo de un año desde la fecha de esta sentencia, transcurrido el cual la esposa deberá abandonar la vivienda. 

De este modo, sumando al tiempo transcurrido el que se concede en esta sentencia, la madre habrá contado con un período para organizarse y procurarse una vivienda propia en la que residir con los menores cuando semanalmente le corresponda su guarda y, si hasta ahora no lo ha hecho, la liquidación de la que fue vivienda familiar y sus ingresos le permitirán hacerlo. 

Debemos señalar, por lo demás, que tal solución resulta preferible a la primera propuesta por el recurrente de establecer un uso alternativo de la vivienda, tanto por la conflictividad que añadiría el mantenimiento de una residencia común alternada como la exigencia que impondría económicamente tal medida de contar con tres viviendas (la común y la de cada uno de los padres). 

Por lo que se refiere a las alegaciones de la madre en su escrito de oposición al recurso en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre, cumple añadir que la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 30/2019, de 17 d enero). En consecuencia, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de los menores a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda”.

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia

EL AUXILIO DE TERCEROS Y LA "CASA NIDO" EN UNA CUSTODIA COMPARTIDA

Sobre el sistema de "casa nido", por el que los hijos permanecen en la vivienda familiar y son los padres los que rotan en el ejercicio alterno de una custodia compartida, ya hablamos en anteriores entradas:

USO DE LA VIVIENDA EN SUPUESTOS DE CUSTODIA COMPARTIDA Y PROGENITORES SIN RECURSOS

En ella se hablaba de la STS 215/2019 de 5 de abril, a la que se aludirá en la propia sentencia que analizamos ahora.

Foto: https://www.eleconomista.es/

También la STS 343/2018 de 7 de junio venía a decirnos que ante una custodia compartida se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos (sistema casa-nido), alternándose los padres por semanas alternas, solo hasta la liquidación de gananciales evitando tensiones y facilitando el tránsito a dos viviendas.

Ahora analizamos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo STS 15/2020 de 16 de enero que deja clara la postura jurisprudencial sobre este sistema:

En primer lugar, el Supremo fija la custodia compartida de los hijos que la Audiencia Provincial la había revocado: han compartido vivienda y cuidado de hijos en el ejercicio conjunto de una custodia compartida fijada e primera instancia, y el hecho de que el padre recurra a terceras personas en determinados momentos (los abuelos paternos prestan ayuda a su hijo en el cuidado de las nietas declarando que ya comían con regularidad en su casa), es algo "perfectamente razonable y normal en estos días". Tampoco se aprecia una conflictividad entre los padres que la desaconseje.

Fijada esta custodia compartida, toca dilucidar qué "pasa" con la vivienda familiar propiedad de ambos progenitores. El padre solicita que se comparta la vivienda familiar (sistema de "casa nido"), pero el Supremo lo rechaza por la discordancia entre las partes, porque tener tres viviendas (la casa nido, y otras dos que necesiten los progenitores para cuando no estén en ella) no es compatible con su capacidad económica, y compartir vivienda genera conflictividad. Por ello fija un plazo de transición de dos años de uso de la vivienda a favor de la madre e hijos, al final del cual deberán abandonarla para que se integre en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Teniendo en cuenta los superiores ingresos del padre y esta atribución de uso a la madre se fija una pensión de alimentos de 150€ mensuales para cada hija a abonar por el padre. Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

"TERCERO.- (...)

En la sentencia del juzgado se declaró en su fundamento de derecho cuarto:

"Custodia de los menores. En el presente caso se da la circunstancia de que, en atención a sus trabajos, capacidades y relación con el menor, ambos están perfectamente preparados para cumplir con los deberes derivados de la relación paterno-filial. Desde que esta pareja se separó de hecho hace ya tres años, siguieron compartiendo la vivienda y el cuidado ordinario de las menores, una los lleva al colegio y el otro las recoge, por ejemplo. Ambos trabajan por la mañana, aunque el padre también ocupa alguna hora de la tarde entrenando equipos de niños. Debido al trabajo, los dos tendrán que recurrir a terceras personas en determinados momentos, algo que es perfectamente razonable y normal en estos días. Aunque parece que tanto durante la convivencia como después, la madre ha dedicado más tiempo al cuidado de las menores, lo cierto es que el demandado no es (ni ha sido) un padre ausente, sino que está implicado en la vida cotidiana de sus hijas, cumpliendo con normalidad su rol de padre. Ambos progenitores se muestran como válidos para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, sin que haya motivos aparentes que decidan a uno como más conveniente que el otro. Los cuidados de las menores son ejercidos por ambos progenitores, preocupándose éstos de las necesidades de los hijos. El equipo psicosocial suele recomendar, para niños de estas edades, estancias semanales de los menores con cada progenitor, y esto es lo que efectivamente han propuesto tanto la fiscal como el demandante y la demandada para el caso de que se concediera esta modalidad de custodia.

"Para evitar el problema de las vacaciones, y considerando la variabilidad del calendario escolar de Cantabria, así como pensando en el futuro, que no es lo mismo los calendarios en infantil que en primaria o en secundaria, se acordará una división de períodos no lectivos por partes iguales, sin hacer referencia a festividades católicas concretas como la Navidad o la Semana Santa, pues es posible que el calendario escolar no se ajuste a las mismas".

A la vista de estos datos, de la existencia de apoyo familiar en ambos progenitores, de la capacidad y aptitud de ambos progenitores, acreditada durante tres años de ejercicio conjunto de la custodia compartida, procede acordar, de acuerdo con la tesis expresada en la sentencia del juzgado y apoyada por el Ministerio Fiscal, la custodia compartida de las menores ( art 92 del C. Civil)".

(...)

"QUINTO.- El recurrente planteó que se confirmase la sentencia del juzgado que conllevaba compartir la vivienda familiar como "vivienda nido", a lo que en apelación se opuso la recurrida y a lo que también se opone el Ministerio Fiscal.

Esta sala en sentencia 215/2019, de 5 de abril, declaró:

"En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 del C. Civil)".

Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio.

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( art. 96 del CC), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.

En base a lo expuesto se fija, durante los mencionados dos años, una pensión de alimentos de 150 euros para cada hija, abonables por el padre, teniendo en cuenta sus superiores ingresos ( art. 146 del C. Civil), que durante dos años la vivienda solo la disfrutarán madre e hijas y que los períodos de estancia con el padre son superiores en tiempo.

Transcurridos los dos años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos".

Luis Miguel Almazán

Abogado de Familia