En esta entrada vamos a analizar una reciente sentencia del Tribunal Supremo en mi opinión un tanto desconcertante (para variar en los últimos meses), si bien esta vez favorable a la guarda y custodia compartida. Es la STS 630/2018 de 13 de noviembre (Id Cendoj: 28079110012018100620).
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| Foto: https://elpais.com/ |
Como en otras sentencias el Tribunal Supremo viene a decirnos que la custodia compartida no es un reparto de tiempos sino un reparto de responsabilidades entre los padres, teniendo en cuenta el grado de implicación que asumen los mismos. La duda que me plantea esta Sentencia es si realmente hay un reparto de responsabilidades cuando la madre asume la custodia de los hijos de lunes a viernes ("poli malo") y el padre asume la custodia los días festivos que los menores no tienen cole ("poli bueno"). ¿Realmente puede haber aquí un reparto de responsabilidades y un grado de implicación similar?
Los antecedentes de hecho son los siguientes:
1.- Procedimiento de primera instancia: el esposo inicia proceso de divorcio solicitando una guarda y custodia compartida para sus hijas menores de edad, de forma que los días lectivos vivirían con la madre y los fines de semana (todos) con el padre, ya que el padre tiene indisponibilidad laboral de lunes a viernes y la madre trabaja los fines de semana en un bar. Frente a esta demanda, la esposa solicita una guarda y custodia materna, el establecimiento de una pensión de alimentos por importe de 450€ mensuales y la atribución del uso de la vivienda familiar. En primera instancia se estima la demanda del padre y se acuerda que la "guarda y custodia de las hijas menores será compartida de forma que los días lectivos de la semana estarán en compañía de la madre y los fines de semana con el padre desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo y los días festivos y puentes se unirán al fin de semana”, periodos vacacionales por mitad. También se fija una pensión alimenticia a abonar por el padre de 90.-€ mensuales por hija, es decir, 180.-€ mensuales; y se atribuye la vivienda familiar al esposo con el que convivirán las menores cuando le corresponda.
2.- En segunda instancia, la Audiencia Provincial de Granada estima el recurso de la madre y le otorga la guarda y custodia exclusiva de sus hijas, así como el establecimiento de un régimen de visitas de fines de semana alternos para el padre, una pensión de alimentos a pagar por el padre de 350.-€ mensuales (entiendo que total, no por hija), y el uso de la vivienda familiar a favor de la madre, considerando que “al final la madre tenía atribuido el 72% del tiempo de comunicación con las menores y, el padre el 28% pero en el tiempo de la madre debe incluirse el escolar".
3.- El padre recurre al Supremo que revoca la sentencia de la Audiencia Provincial y confirma la de primera instancia.
En otra entrada hablé de una sentencia que quiero traer a colación para tratar de entender (o entender menos) la decisión adoptada por nuestro más Alto Tribunal en esta Sentencia que aquí nos ocupa:
En la STS 526/2016 de 12 de septiembre, precisamente se denegaba el establecimiento de una guarda y custodia compartida al padre porque mientras el padre tiene un trabajo que le exige una dedicación de tiempo importante de lunes a viernes (al igual que en el caso que nos ocupa), la madre no trabaja y su dedicación para su hija es exclusiva (a diferencia del caso que nos ocupa, en donde la madre trabaja los fines de semana). Además el hecho de que el padre tenga un régimen de visitas amplio (fines de semana alternos y dos tardes entre semana con pernocta, además de vacaciones por mitad) lo que supone un reparto igualitario de tiempos, no puede considerarse una guarda y custodia compartida porque la custodia compartida va más allá de un reparto igualitario de tiempos y con ese régimen de visitas amplio puede haber un reparto de tiempos pero no de responsabilidades (¿?). La Sentencia llega a decir: “…con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor (...)”.
Si retomamos la Sentencia que analizamos en este supuesto, la STS 630/2018, el periodo de convivencia es notablemente mayor con la madre y sin embargo en este caso, el Supremo sí que accede a establecer una custodia compartida: según el Tribunal, es viable establecer una guarda y custodia compartida de los menores con un reparto de tiempo con los hijos en el que la madre los tiene consigo todos los días escolares y el padre los días no lectivos -un 72% del tiempo para la madre siendo todo este periodo escolar, y un 28% para el padre-, periodos sin colegio.
En cuanto a la pensión de alimentos, el Tribunal Supremo aumenta la pensión de alimentos, debiendo abonar el padre a la madre, por diferencia de los ingresos económicos entre uno y otro y de los tiempos de estancia con la madre, la cantidad de 250.-€ mensuales (125.-€ por hija).
También acuerda que la vivienda la siga usando el padre durante dos años computados desde la fecha de la Sentencia del TS (dado que la madre nunca ha discutido su uso para el padre que ha seguido viviendo en ella, y ocupando la madre otro inmueble está garantizada la necesidad de vivienda de las menores); periodo tras el cual deberá abandonarla y quedar sometida al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
"QUINTO.- Decisión de la sala. Custodia Compartida.
Se estiman los dos motivos.
Como dijimos la falta de motivación de la sentencia recurrida nos impide conocer la razón por la cual el tribunal de apelación rechazó el régimen de custodia compartida establecido por el juzgado.
En el auto de medidas provisionales ya se hizo constar que por las jornadas laborales de cada cónyuge, se establecía que con la madre permanecerían de lunes a viernes hasta las 14 h y todos los fines de semana con el padre, dado que el padre durante la semana terminaba de trabajar tarde y la madre tenía ocupados los fines de semana en un bar.
Este era el sistema que los padres habían acordado de facto y que el auto de medidas ratificó. En el informe psicosocial consta que este sistema tenía un desenvolvimiento favorable y que no disgustaba a las menores.
También en el informe consta que se oyó a la hija mayor y que ambos progenitores tienen competencias adecuadas para la educación.
La madre impugna este sistema de custodia compartida, al entender que no puede perjudicarse el interés de las menores para beneficiar el interés paterno. Que con el sistema se privaba a la madre de disfrutar de al menos un fin de semana con las hijas.
La madre también alega que el padre le impidió participar de la fiesta de comunión de la hija mayor, hecho, que de ser cierto, entiende esta sala que sería altamente reprobable e indicativo de una manifiesta incapacidad para compartir decisiones por parte del que provocó la decisión, hecho que de ser verdadero y repetirse podría aconsejar un cambio de medidas, en el futuro.
Tras estas consideraciones, debemos declarar que es doctrina jurisprudencial que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores ( sentencias 1638/2016, de 13 de abril, y 257/2013, de 29 de abril).
El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.
A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.(…)".
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
