En anteriores entradas ya analizábamos qué sucedía
con la vivienda familiar cuando se establecía una guarda y custodia compartida
de los hijos:
USO DE LA VIVIENDA: LIMITACIÓN TEMPORAL EN CASOS DE CUSTODIA COMPARTIDA
Ahora, una nueva Sentencia del Tribunal Supremo
viene a “recopilar” la doctrina jurisprudencial que existe al respecto, la STS 138/2023, de
31 de enero:
- No hay una regulación específica a la hora de atribuir el uso de la
vivienda familiar cuando se establece una custodia compartida.
- A falta de esa regulación específica, es de aplicación por analogía, lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 96.1 (anteriormente párrafo segundo del art.96Cc, modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio -en vigor desde el 3 de septiembre de 2021-) del Artículo 96 del Código Civil: “el juez resolverá lo procedente”, y art 96.2 (anteriormente párrafo tercero del art.96Cc): “no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.
- La autoridad judicial, para resolver, atenderá a diversos parámetros,
pero “en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar
especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado
de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos
de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la
vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los
cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero”.
- Es posible la atribuicón del uso de la vivienda a aquel de los progenitores que
por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda, pero con una limitación temporal.
- Se debe favorecer el tránsito a otra vivienda (periodos temporales de
permanencia, uso hasta la liquidación de gananciales, etc.)
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
TERCERO.- Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de
custodia compartida. Doctrina de la sala
1. (…)
El legislador no proporciona
criterios sobre la atribución del uso de la vivienda familiar cuando la guarda
de los hijos menores es compartida.
(…)
En todo caso, en atención al momento en el que se plantea el conflicto
entre las partes, tendremos en cuenta en esta sentencia la estructura y la
redacción del art. 96 CC anterior a la reforma de que fue objeto por la Ley
8/2021, de 2 de junio (en vigor desde el 3 de septiembre de 2021).
2. A falta de criterio legal, la
jurisprudencia de esta sala ha dado respuesta al problema planteado mediante la
interpretación del art. 96 CC. De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la
aplicación del criterio del art. 96.I CC, que se refiere a los supuestos de
atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los
progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son
custodios.
Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se
encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación
de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos
intereses.
A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido
entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC,
que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos
menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de
ellos y los restantes en la del otro. Realmente tampoco se trata del mismo
caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los
menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera
temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la
circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores
custodios (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre;
51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de
septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas).
Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el
que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo
procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el
mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión
que mejor se concilie con los intereses en juego. La falta de concreción de
criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se
deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que
pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.
Con tal finalidad, en la
ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial
atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de
protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de
estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda
que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de
ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre;
396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).
De acuerdo con dicha doctrina, es
posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones
objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o
no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda
llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en
los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de
febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal,
similar a la que se establecía en el art. 96.III CC para los matrimonios sin
hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de
septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).
En este sentido, señala la sentencia 95/2018, de 20 febrero (seguida
por las sentencia 295/2020, de 12 de junio, 558/2020, de 26 de octubre, y
438/2021, de 22 de junio), que "[...] cuando se valora que no existe
riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el
progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una
vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no
procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda
familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o
cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una
vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con
cita de otras anteriores)".
Con esta finalidad de favorecer
el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado
plazos de uso temporal, con
valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año (
sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de
16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre;
15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias
465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades
alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o, en fin, hasta que se proceda
a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de
14 de marzo). En definitiva, uso
temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial
motivado.
CUARTO.- Examen de las particularidades del caso litigioso. Estimación
del recurso.
Por todo lo expuesto, se estima el motivo del recurso, y se casa la
sentencia recurrida en el extremo concreto referido a la atribución del uso de
la vivienda familiar.
Las circunstancias que califican el caso que debemos resolver son las
siguientes: la vivienda familiar es cotitularidad de ambos cónyuges y es de
carácter ganancial; los cónyuges han hecho un reparto parcial de los bienes y
cada uno de ellos ha percibido 20.000 euros; el lugar de residencia de la Sra.
Paloma es una población pequeña; la población en la que el Sr. Marino ha
alquilado una vivienda (por un importe de 270 euros al mes) y estudia la hija
se encuentra a pocos kilómetros de distancia de la vivienda familiar; la Sra.
Paloma , que en su escrito de oposición al recurso manifiesta encontrarse en
paro, no solo ha trabajado antes, durante y después del matrimonio sino que,
como dice la sentencia recurrida, posee suficiente cualificación profesional,
al haber realizado estudios de formación profesional como técnico superior de
peluquería y auxiliar de enfermería, de modo que es una persona joven y con
posibilidades de acceso al mercado laboral; la única hija del matrimonio
alcanzará la mayoría de edad en marzo de este año; los progenitores, en
concepto de pensión de alimentos para la hija, deben contribuir a los gastos de
habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia,
correspondiendo, además, al Sr. Marino el pago de una pensión de 200 euros
mensuales y el 70% de los gastos extraordinarios; la Sra. Paloma viene ocupando
la que fue vivienda familiar, según el recurrente, desde agosto de 2020, lo que
no ha sido negado por la recurrida.
A la vista de las circunstancias anteriores, resulta acertado que se
considerara como interés más necesitado de protección el de la madre, y que por
ello se le atribuyera el uso de la vivienda, pero no de manera indefinida. La
diferente capacidad económica de los progenitores justifica también, como
acertadamente observa la fiscal, el pago de una pensión de alimentos a cargo
del padre, pero no la atribución indefinida del uso de la vivienda, que es
ganancial, y más en un caso en el que la hija está próxima a alcanzar la
mayoría de edad, con lo que se extinguirá el sistema de guarda establecido.
La jurisprudencia de la sala también ha entendido, para cuando se
supera la menor edad de los hijos, que la situación del uso de la vivienda
familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se
refería el del art. 96.III CC y la adjudicación al cónyuge que esté más
necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la
doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que
una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada
en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio
del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto
que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que
el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias
concurrentes" ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11
de noviembre, 315/2015, de 29 de mayo, 390/2017, de 20 de junio, y 527/2017, de
27 de septiembre, entre otras).
La sala, en funciones de instancia, declara que procede establecer una
limitación temporal al uso de la vivienda.
El recurrente, que en su contestación a la demanda solicitó que la
atribución del uso se hiciera hasta la liquidación de gananciales, en su
recurso de apelación introdujo la petición de que se fijara el plazo máximo de
dos años, sin concretar desde qué momento, y ahora en su recurso de casación
solicita que se fije el límite temporal de un año desde la sentencia de la
Audiencia, plazo que esta sala considera insuficiente, en atención a que se
cumplirá en apenas unos días desde el dictado de esta sentencia de casación.
De acuerdo con lo decidido en casos semejantes, y con la finalidad de
posibilitar el tránsito ordenado a la nueva situación, el derecho de uso de la
vivienda familiar se fija en un año a contar desde la notificación de la
presente sentencia para el caso de que antes no se haya llevado a cabo la
liquidación de la sociedad de gananciales
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5b28ccda6eb782d6a0a8778d75e36f0d/20230405
Luis Miguel Almazán
Abogado de Familia
